Зміст
Введення
Глава 1. Історія виникнення та правові засади регулювання відносин по банківській гарантії
1.1 Історія виникнення банківської гарантії в міжнародних відносинах та вітчизняному цивільному праві
1.2 Правові засади регулювання відносин по банківській гарантії за законодавством РФ і в міжнародному приватному праві
Глава 2. Поняття, ознаки та види банківської гарантії
2.1 Поняття та ознаки банківської гарантії
2.2 Види банківської гарантії
Глава 3. Процедура реалізації та припинення прав за банківською гарантією
3.1 Угода про видачу (надання) банківської гарантії
3.2 Виконання по банківській гарантії
3.3 Право гаранта, який виконав зобов'язання, на регрес
Висновок
Список джерел
Введення
Практика торгового обороту свідчить, що досить часто сторони, вступаючи в договірні відносини, стикаються з "проблемою першого кроку", викликаної властивим підприємницькій сфері недовірою, а також бажанням запобігти збитки, які можуть виникнути в результаті несумлінної поведінки партнера. Оскільки у контрагентів є інтерес до належного виконання договору, обидва вони шукають компроміс, в рівній мірі враховує потреби кожного.
У зв'язку з цим у комерційному обороті набувають важливого значення правові інститути, що сприяють вирішенню зазначеної вище проблеми за допомогою додання твердості зобов'язанню кредитора, з одного боку - викликають впевненість у здійсненні договірних зобов'язань та усувають сумніви в несумлінності контрагента, а з іншого - запобігають заподіяння збитків, викликаних недобросовісністю партнера. В якості таких інструментів часто виступають способи забезпечення виконання зобов'язань.
Чинним цивільним законодавством Російської Федерації передбачені різні способи забезпечення виконання зобов'язань, такі, як неустойка, застава, порука, завдаток, утримання майна та інші передбачені законом або договором (ч.1 ст.329 Цивільного кодексу РФ). Способи забезпечення виконання зобов'язань - це ті заходи, які, будучи узгоджуються з нормами чинного законодавства, в достатній мірі гарантують виконання основного зобов'язання боржником, спонукаючи його діяти належним чином.
Серед правових засобів, службовців мети забезпечення інтересів кредитора в зобов'язанні, останнім часом зросла роль банківської гарантії, що має особливе значення для зовнішньоторговельних операцій.
Поява в російському законодавстві банківської гарантії як самостійного інструменту забезпечення виконання цивільно-правових зобов'язань стало наслідком вступу в силу з 1 січня 1995 р. частини першої Цивільного кодексу Російської Федерації і відразу викликало самі різні, часом діаметрально протилежні думки з питання про його доцільності та ефективності. Очевидно, що відносна новизна такого інструменту, як банківська гарантія, для вітчизняного правопорядку вимагає більш глибокої теоретичної опрацювання та вивчення даних правових інститутів. У вітчизняній правовій науці проводилися дослідження, присвячені окремим аспектам банківської гарантії 1. Однак більшість з них не відрізнялися комплексністю підходу.
Банківська гарантія, безсумнівно, покликана забезпечувати належне виконання боржником основного зобов'язання перед кредитором. Однак, незважаючи на рівень опрацювання даного виду забезпечення і досить повне його освітлення нормами чинного законодавства, на думку багатьох практиків, які безпосередньо прилягають у своїй роботі з банківською діяльністю та її проблемами, використання даного інструменту в даний час складно хоча б тому, що в економічно нестабільної Росії з'явилося безліч самостійних господарюючих суб'єктів, у тому числі підприємств та організацій різних форм власності, а також фінансово-кредитних інститутів.
Метою дипломної роботи є комплексне дослідження правового регулювання банківського гарантії як способу забезпечення зобов'язання в Російському праві, а також внесення пропозицій щодо вдосконалення чинного цивільного законодавства у даній сфері.
Для вирішення поставленої мети необхідно вирішити такі завдання:
вивчити історію виникнення банківської гарантії в міжнародних відносинах та вітчизняному цивільному праві;
вивчити правові засади регулювання відносин по банківській гарантії за законодавством РФ і в міжнародному приватному праві;
Проаналізувати поняття і дослідити ознаки банківської гарантії;
Виявити та вивчити види банківських гарантій;
Вивчити процедуру реалізації та припинення прав по банківській гарантії.
Поставлені мета і завдань визначили структуру дипломної роботи. Структура складається з вступу, трьох розділів, висновків та списку використаних джерел. Перша глава присвячена історії виникнення і правовим основам регулювання відносин за банківськими гарантіями. Друга глава присвячена поняттю, ознакам та видами банківського гарантії. Третя глава присвячена виконанню банківського гарантії та підставами його припинення.
Нормативно-правову основу дослідження склали наступні:
Конституція Російської Федерації (ухвалена всенародним голосуванням 12 грудня 1993) (в ред.30.12.2010) 2, Цивільний кодекс Російської Федерації (частина перша) від 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. від 27.12.2009, із змінами. Від 08.05 .2010) 3, Цивільний кодекс Російської Федерації (частина друга) "від 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. від 17.07.2009, із змінами. від 08.05.2010) 4, Уніфіковані правила та інші нормативно-правові.
Теоретичну основу дослідження склали праці наступних авторів: Аванесова Г.А., Агарков М.М., Антропцева І.О., Буркова А.Ю., Еремичева І.І., Зикін І.С., Кузнєцова Л.В., Меломед А., Сарбаш С.В., Світ Ю.П., Станкевич А.В., Шликов В.С., Шмиттгофф К.М., Юдельсон К.С. та інші вітчизняні автори.
Практична значимість дослідження полягає в можливості використання одержаних висновків і розроблених пропозицій при вдосконаленні чинного цивільного законодавства, зокрема, при розробці нових нормативно-правових актів, що регулюють відносини в банківських гарантій.
Глава 1. Історія виникнення та правові засади регулювання відносин по банківській гарантії
1.1 Історія виникнення банківської гарантії в міжнародних відносинах та вітчизняному цивільному праві
Серед правових засобів, службовців мети забезпечення інтересів кредитора в зобов'язанні, останнім часом зросла роль банківської гарантії та документарного акредитиву, які мають особливе значення для зовнішньоторговельних операцій. Дані зобов'язання мають безліч загальних рис, у тому числі однаковий суб'єктний склад (емітент - банківська установа), подібність змісту - платіж при наданні документів (документарний характер), незалежність від основоположного контракту.
Новою для вітчизняної практики є банківська гарантія. Термін "гарантія" використовується у приватному праві та в інших значеннях: гарантія спокійного володіння річчю (обов'язок продавця передати покупцеві товар вільним від будь-яких прав третіх осіб, ст.460 ГК РФ), гарантії якості товару від недоліків товару (обов'язок продавця передати покупцеві товар, якість якого відповідає договору купівлі-продажу, ст.469 ГК РФ) як складова частина зобов'язання продавця за договором купівлі-продажу 5.
У цивільно-правовій доктрині даний інститут зазвичай розглядається у взаємозв'язку з поручительством. Так, зустрічаються випадки визначення банківської гарантії як різновиду поруки або, щонайменше, проводиться порівняння поруки та банківської гарантії з метою виявлення відмінних рис останньої. Причина у тому, що і при поручительстві, і при банківської гарантії відшкодування відбувається за рахунок третьої особи - поручителя або гаранта. Іншими словами, мова йде про притягнення до відповідальності такої особи замість боржника.
Прийняття поруки породжує виникнення нового зобов'язання, що має разом з тим придаткових (акцесорний) характер по відношенню до основного, їм забезпечуваному. Утворюються як би два шари зобов'язальних відносин: перший шар - основне зобов'язання між кредитором і головним боржником і як придаток до основним зобов'язанням другий шар - зобов'язання з договору поруки (між кредитором і поручителем). Відповідно до підрядним характером поруки, цей договір отримує юридичну силу тільки тоді, коли має юридичну силу основне зобов'язання, забезпечене порукою. Якщо основне зобов'язання буде визнано за визначеними підставами недійсним, не отримує правової сили і договір поруки. Крім того, акцесорний характер зобов'язання з поруки проявляється в тому, що воно припиняється у разі припинення основного зобов'язання. Порука також слід основним зобов'язанням при переході прав вимоги до іншої особи.
Проте діловий обіг, перш за все у сфері міжнародної торгівлі, вимагав появи особливих способів забезпечення зобов'язань, при яких кредитор отримував би найбільші (тверді, абсолютні) гарантії якнайшвидшого отримання відшкодування у разі невиконання зобов'язань боржником. Таким способом забезпечення виконання зобов'язань стала банківська гарантія - самостійне зобов'язання гаранта перед кредитором, не залежне від основного зобов'язання і носить автономний характер.
Якщо звернутися до історії виникнення цього інституту, то основними чинниками, котрі зумовили появу та поширення банківської гарантії у міжнародному обороті на початку 70-х рр.. минулого століття, Л.А. Бірюкова, узагальнюючи висловлювання зарубіжних авторів, називає такі: по-перше, розширення економічних зв'язків, поява великомасштабних і довгострокових фінансових проектів (наприклад, будівництво аеропортів), що, у свою чергу, спричиняє збільшення ризику невиконання зобов'язань, по-друге, такі кошти, як акредитив і вексель, знижують ризики, пов'язані тільки з здійсненням платежів, у той час як банківська гарантія може забезпечувати будь-які зобов'язання, по-третє, небажання банків виступати поручителями, оскільки вони ризикують опинитися втягнутими в суперечки між сторонами забезпеченого зобов'язання 6.
Зміст банківської гарантії полягає в тому, що банк, інша кредитна установа або страхова організація (гарант) дають на прохання іншої особи (принципала) письмове зобов'язання сплатити кредитору принципала (бенефіціару) відповідно до умов даного гарантом зобов'язання грошову суму після пред'явлення бенефіціаром письмової вимоги про її сплату.
Як вже зазначалося, банківська гарантія є новим інститутом для російського законодавства, введеним в обіг з 1 січня 1995 р. Проте, на наш погляд, не можна говорити про абсолютну новизну даного правового засобу для вітчизняної правозастосовчої та банківської практики.
Як вже зазначалося, банківська гарантія є новим інститутом для російського законодавства, введеним в обіг з 1 січня 1995 р. Проте, на наш погляд, не можна говорити про абсолютну новизну даного правового засобу для вітчизняної правозастосовчої та банківської практики.
Дійсно, в радянський період розвитку цивільного права згадка про банківські гарантійних операціях стосовно внутрішньодержавної торгівлі зустрічається тільки в літературі початку - середини 20-х рр.. XX ст. (У період дії нової економічної політики). У цей час, зокрема, визначення правової природи гарантійних операцій банків були присвячені статті А.А. Дулі 7, М. Ципкіна 8.
Намічаючи етапи розвитку радянського гарантійного кредитування, А.А. Шиша визначав, що спочатку гарантійні операції, а потім і гарантійне кредитування виникли й отримали своє впровадження всередині країни на грунті спроб прищеплення кредитних операцій у середовищі господарників у зв'язку з недостатністю коштів у кредитних установ. Такий характер носили гарантійні операції банків на Нижегородської ярмарку в 1922 і 1923 рр.., А також гарантійні кредити за угодами між держпромисловістю і кооперацією. Особливо посилилися гарантійні операції в 1924 р., коли промисловість стала на шлях кредитування низової кооперації 9. Розвиток даного правового засобу йшло в такому напрямі, що в цей час у спеціальній літературі велася жвава дискусія про необхідність створення особливого гарантійного органу для операцій у внутрішній торгівлі.
Важлива деталь: А.А. Шиша приходить до висновку про те, що розглядаються ними гарантійні операції банків виходять за межі ст.236 ЦК РРФСР 1922 р. 10 (договір поруки) і як чисто кредитні операції банку мають обговорюватися за правилами банків, встановленим ними для цього виду кредитування. Такий підхід, на думку автора, обгрунтований, оскільки гарантійні кредити відкриваються банками на однакових умовах з усіма іншими кредитами, причому банк при видачі гарантії забезпечує свої інтереси отриманням векселів, фондів, товарів та інших цінностей. Тим часом діяв у той період часу ДК РРФСР у роздiлi про поручительство, як пише А.А. Шиша, таких угод, ускладнених особливими умовами і забезпеченнями, не передбачає 11.
У більш пізні роки ніхто з юристів не повертався до необхідності використання банківської гарантії у внутрішньому обороті. Більш того, стосовно до поручительства в авторитетному коментарі до ЦК РРФСР 1964 р. говорилося: "У відносинах з участю радянських громадян необхідність в поручительстві, як правило, не виникає. Основне практичне значення норми про поруку можуть мати для відносин, в які радянські організації вступають у сфері зовнішньої торгівлі та пов'язаного з нею мореплавства "12.
У 50 - 60-і рр.. XX ст. в роботах радянських вчених, присвячених проблематиці міжнародного приватного права, банківська гарантія розглядалася як особливий різновид поруки. При цьому відзначалися в якості основних особливостей зобов'язання, що виникає з банківської гарантії, його акцесорний характер, тісний зв'язок з іншим, раніше виникли правовідносинами, залежність від наявності та змісту такого правовідносини.
У зазначений період з метою практичного застосування поруки у господарському обороті як способу забезпечення виконання зобов'язання був розроблений і впроваджений у законодавство якийсь сурогат поруки - гарантія, пристосована до планової централізованої економіки.
У ДК РРФСР 1964 р. 13 передбачалося застосування гарантії, виданої однією організацією в забезпечення погашення заборгованості інший, якщо інше не було передбачено законодавством СРСР і РРФСР. При цьому визначення гарантії як способу забезпечення виконання зобов'язання було відсутнє, і в той час на даний спосіб забезпечення виконання зобов'язань поширювалися правила ДК РРФСР про поручительство.
Проте були й певні особливості, що відрізняють гарантію від поручительства.
По-перше, у відповідності зі ст.210 ЦК РРФСР 1964 р. гарантія могла бути видана тільки організацією, а зі змісту ст.186 ЦК РРФСР 1964 р. необхідно було, що таким способом, як гарантія, могли забезпечуватися лише зобов'язання між соціалістичними організаціями. Більш того, згідно з постановами Уряду СРСР, що діяли в той період, як гаранта міг виступати тільки вищестоящий для організації-боржника орган 14.
По-друге, гарантія служила способом забезпечення лише для вузького кола грошових зобов'язань у випадках, передбачених Урядом СРСР і банківськими правилами. На практиці гарантія використовувалася лише для тимчасового поповнення за рахунок банківської позики нестачі власних оборотних коштів підприємства або для отримання банківської позики погано працюючими підприємствами, переведеними у зв'язку з цим на особливий режим кредитування. У всіх випадках суб'єктний склад правовідносин по гарантії залишався незмінним: у якості кредитора виступав банк, що обслуговує боржника; як гаранта - його вищестоящий орган, який також є клієнтом банку, який видав позику боржникові.
По-третє, гарант, на відміну від поручителя, ніс субсидіарну відповідальність, яка застосовується в спрощеному порядку. Враховуючи, що і боржник, і гарант обслуговувалися в одному банку, при настанні терміну погашення позики банк у безспірному порядку списував грошові кошти з рахунку боржника, а в відсутньої частини - з рахунку гаранта.
По-четверте, гаранту, який виконав таким чином зобов'язання боржника перед банком в силу свого статусу вищестоящої організації, на яку покладався обов'язок фінансування діяльності боржника, не надавалося права на пред'явлення будь-яких вимог до останнього.
У такому вигляді гарантія як спосіб забезпечення виконання зобов'язань проіснувала до 3 серпня 1992 р., коли на території РФ були введені в дію Основи цивільного законодавства 15. Основи виходили з синоніма понять поруки та гарантії. У будь-якому випадку гарантія - і в сенсі ГК РРФСР 1964 р., і в сенсі Основ цивільного законодавства - не має нічого спільного з банківською гарантією, передбаченої ГК РФ 1994 р.
Для доповнення картини можна також звернути увагу на спеціальний нормативний акт - Інструкцію Внешторгбанка СРСР від 25 грудня 1985 р. N 16 січня про порядок вчинення банківських операцій по міжнародних розрахунках, в якій словосполучення "банківська гарантія" використовувалося в такій редакції: "Внешторгбанк СРСР МОЖЕ ЗАБЕЗПЕЧУВАТИ у грошовій формі виконання зобов'язань радянських, іноземних та міжнародних організацій, що випливають з зовнішньоторговельних та інших угод, ЧЕРЕЗ банківську гарантію (поручительство) та інших видів забезпечення, що застосовуються в міжнародній практиці ". Банківські гарантії, що видаються Внешторгбанком СРСР, за відсутності прямого застереження про зворотне підпорядковувалися радянським законодавством (п.345 Інструкції N 1). Цією обставиною, на наш погляд, пояснюється рівнозначне розуміння вищевказаної Інструкцією банківської гарантії та поруки. Інших норм, крім норм про поруку, що діяв у той період часу ДК РРФСР 1964 р. не містив. Однак Інструкція допускала підпорядкування видаваних банком гарантій Уніфікованим правилам по договірних гарантіях 1978 р. (публікація МТП N 325) 17.
Як відзначається в літературі, зазначені Уніфіковані правила не робили спроб розкриття правової природи гарантії ні як поруки, ні як самостійного зобов'язання, в них просто описувалися і визначалися різні типи гарантій через визначення сторін, що беруть участь у різних видах договірних гарантій, визначення суті зобов'язання, забезпечуваного гарантією . Основоположним ознакою публікації МТП N 325 є те, що вимога по гарантії могло бути задоволено, тільки якщо воно грунтується на невиконанні або неналежному виконанні принципалом контрактних зобов'язань, і що гаранту повинні бути пред'явлені докази такого невиконання.
Уніфіковані правила по договірних гарантіях 1978 використовувалися і продовжують використовуватися, хоча певною мірою їх вимоги виявилися далекі від сформованої банківської і комерційної практики, щоб завоювати загальне визнання.
З урахуванням викладеного очевидно, що витоки банківської гарантії в її сьогоднішньому змісті і розумінні виявляються у практиці банківських гарантійних операцій в період нової економічної політики в середині 20-х рр.. минулого століття.
Однак до прийняття Державною Думою ФС РФ 21 жовтня 1994 р. частини першої ДК РФ російське цивільне законодавство (об'єднуючи в цьому понятті і законодавство радянського періоду) інституту банківської гарантії або подібного цьому інституту в своєму складі не містило.
Узагальнюючи особливості даного інституту, необхідно вказати на такі його відмітні ознаки, як: а) належність банківської гарантії до числа способів забезпечення виконання зобов'язань і, відповідно, його основне функціональне призначення - забезпечувати належне виконання зобов'язання, а в разі його невиконання - надавати кредитору грошове відшкодування ; б) незалежність банківської гарантії від основного зобов'язання, в) здійснення виплати грошових коштів гарантом на вимогу бенефіціара.
Слід також звернути увагу, що банківська гарантія є самостійним правовим інститутом.
Разом з тим в російській правовій літературі зустрічаються спроби підвести поняття банківської гарантії під ту чи іншу знайому, добре вивчену правову категорію. На перших порах після введення в дію частини першої ДК РФ це було пов'язано з необхідністю елементарного розуміння та обгрунтування застосування нового правового інституту. Так, в одному з коментарів до ЦК РФ А.Л. Меламед підкреслює, що раніше "у ЦК 1964 р. і Основах цивільного законодавства Союзу РСР та республік від 31 травня 1991 р. гарантії прирівнювалася до поруки і на неї поширювалися присвячені поручительству правила.". Далі автор, коментуючи норму ГК РФ про вступ банківської гарантії в силу (ст.373), пише: "У листі Вищого Арбітражного Суду РФ від 20 травня 1993 р. N С-13/ОП-167 18" Про окремі рекомендаціях, прийнятих на нарадах з судово-арбітражній практиці "роз'яснювалося, що свідченням укладення договору гарантії є повідомлення, спрямоване в письмовому вигляді кредитором гаранта, про те, що він приймає отримане останнім гарантійного листа. В даний час повідомлення бенефіціара або посилання на гарантію в договорі не потрібно, хоча сторони можуть передбачити і такий порядок вступу гарантії в силу "19. У розглянутому тлумаченні банківська гарантія видається нічим іншим, як результатом розвитку інституту гарантії, що був у цивільному законодавстві радянського періоду.
Принципова відмінність банківської гарантії від використовувалася раніше гарантії як особливого різновиду поруки відзначається Т.А. Фадєєвої, яка, вважаючи, що підставою притягнення гаранта до сплати бенефіціару грошової суми є гарантійний випадок, знаходить подібні риси і відмінності між банківською гарантією та договором страхування 20. При цьому під гарантійним випадком розуміється невиконання або неналежне виконання принципалом своїх зобов'язань або перелік порушень, з настанням яких з'являється підстава для пред'явлення вимог про сплату гарантом бенефіціару певної грошової суми. Як справедливо вказує Б.М. Гонгало, така позиція підриває проголошену законом незалежність банківської гарантії, оскільки задоволення вимог бенефіціара при такому підході ставиться в залежність від поведінки боржника за основним зобов'язанням і від настання гарантійного випадку 21.
В.А. Бєлов, розглядаючи співвідношення поруки з правовідносинами зі страхування, визначає, що останнє характеризується тим, що включає обов'язок 22 одного боку - спеціалізованої організації (страховика) - виплатити за вимогою іншої сторони (страхувальника) йому або третій особі (вигодонабувачу) обумовлену грошову суму (страхове покриття) за умови настання страхового випадку за рахунок періодичних капіталізованих внесків страхувальника (страхових платежів).
Разом з тим необхідно відрізняти банківську гарантію від страхування. Перш за все, банківська гарантія в системі цивільного права належить до способів забезпечення виконання зобов'язань; зобов'язання ж по страхуванню - одне з самостійних видів зобов'язань. Різний і суб'єктний склад правовідносин: видавати гарантії за законодавством РФ вправі банки, інші кредитні установи або страхові організації, укладання договорів страхування - виняткова прерогатива страхових організацій. Різний механізм виконання по банківській гарантії та отримання страхового відшкодування. Банківська гарантія висловлює зобов'язання сплатити кредитору боржника грошову суму при отриманні від кредитора письмового подання про її сплату; страхове правовідношення - зобов'язання спеціалізованої організації виплатити за вимогою іншої сторони (страхувальника) йому або третій особі (вигодонабувачу) обумовлену грошову суму і т.д.
Іншу, крайню, позицію займає Є.А. Павлодский, який вважає, що банківська гарантія взагалі не є способом забезпечення виконання зобов'язань. На його думку, віднесення банківської гарантії до таких "має не більше підстав, ніж, наприклад, страхування ризику неповернення позикових коштів" 23.
Підводячи підсумок, необхідно ще раз підкреслити, що банківська гарантія в її нинішньому закріпленні і розумінні в цивільному праві Росії є новим, самостійним інститутом зобов'язального права.
1.2 Правові засади регулювання відносин по банківській гарантії за законодавством РФ і в міжнародному приватному праві
В даний час в законодавстві РФ правовідносини у зв'язку з видачею банківської гарантії регулюються за допомогою норм ЦК РФ, нормативними актами Центрального банку РФ (Банку Росії). Норми ГК РФ закріплюють тільки основоположні принципи, відповідно до яких здійснюється практичне застосування банківської гарантії.
Такий стан справ характерно не тільки для російського законодавства. Спеціальних норм, що регламентують відносини щодо гарантії, цивільні кодекси багатьох держав, в тому числі Франції, Німеччини, Швейцарії, не містять.
Серед міжнародно-правових актів у даній області необхідно зазначити Конвенцію ООН про незалежні гарантії та резервні акредитиви (Нью-Йорк, 1995 р.) 24, підготовлену ЮНСІТРАЛ. Конвенція була підписана США, Панамою, Сальвадором, Республікою Білорусь, до неї також долучилися такі держави, як Кувейт, Туніс і Еквадор 25. Вона вступила в силу з 1 січня 2000
Важливою рисою Конвенції є визначення загальних принципів і рис, властивих як незалежною гарантіям, так і резервним акредитивами. Вона покликана полегшити використання даних інструментів, особливо в тих випадках, коли в силу сформованих у відповідних країнах традицій контрагентам з міжнародних операціях є використання тільки одного виду гарантійного зобов'язання.
Так, Конвенція (ст.2) дає єдине поняття для гарантії і резервного акредитиву як незалежного зобов'язання, що видається банком, іншою установою або особою (гарантом, емітентом), сплатити бенефіціару певну або определіми суму за простим запитом або на вимогу з наданням інших документів у відповідно до будь-документарними умовами зобов'язання, що вказують або з яких випливає, що платіж належить через невиконання будь-якої гарантії або настання іншої обставини, або на сплату за позикові або авансовані грошові кошти, або як платіж в рахунок погашення любої строкової заборгованості принципала (наказодавця або іншої особи).
Тобто Конвенція застосовується як до видів угод, що грають роль класичного способу забезпечення виконання зобов'язань (платіж належить через невиконання будь-які зобов'язання), так і до розрахункових інструментам (платіж належить по настанні іншого зобов'язання та ін.) При цьому в якості емітента (особи, яка видала зобов'язання) допускається можливість появи в якості кредитної установи не тільки банку, але і для інших осіб.
Російська Федерація в даній Конвенції не бере участь, і, на нашу думку, об'єктивна необхідність у приєднанні до неї відсутня, оскільки недолік внутрішнього правового регулювання може бути заповнений відсиланням до відповідних Уніфікованим правилам МТП. Крім того, склалася практика застосування російськими організаціями, перш за все банками, Уніфікованих правил у зовнішньоекономічних відносинах. Проте безперечною гідністю Конвенції є формулювання на основі виявлення загальних рис гарантії та резервного акредитива єдиного поняття "незалежне зобов'язання".
Питання надання банківських гарантій регулюються законодавством про банки і банківську діяльність. Відповідно до статті 5 Федерального закону від 2 грудня 1990 р. N 395-1 "Про банки і банківську діяльність" (далі - Закон про банки) видача банківської гарантії відноситься до банківської операції.
Як вже говорилося, у внутрішньодержавному і в зовнішньоторговельному комерційному обороті велика роль відводиться документам, виданим МТП: Уніфікованим правилам для договірних гарантій 1978 р. (публікація МТП N 325); Уніфікованим правилам для гарантій за першою вимогою 1992 р. (публікація МТП N 548) ; Далі по тексту цієї глави буде використовуватися поняття "Уніфіковані правила" стосовно до всіх вказаних документів.
Питання застосування Уніфікованих правил вирішуються в різних державах залежно від пануючих в тій чи іншій країні доктрини і принципів конституційного та колізійного права 26. Зокрема, судова практика Франції, США і деяких інших країн визнає за уніфікованими правилами силу міжнародних звичаїв і звичаїв. "Це означає, - писав Л. А. Лунц, - правила в країнах, де вони прийняті і де ними керуються, служать на практиці prima facie покажчиком того, які норми міжнародного права або які міжнародні звичаю існують і повинні бути прийняті до керівництва" 27 .
Поряд з цим постійно і повсюдно в міжнародній практиці в банківські гарантії включається вказівку про поширення на них дії відповідних Уніфікованих правил. Згідно з положеннями Уніфікованих правил для гарантій за вимогою 1992 р. (ст.1) вони застосовуються до будь-якої гарантії, яку гарант зобов'язався видати і в якій зазначено, що вона складена відповідно до цих Правил і обов'язкове для всіх сторін у гарантійному зобов'язанні, якщо інше прямо не вказано в гарантії або доповнення до неї.
Чи означає це, що Уніфіковані правила (як для гарантій, так і для документарних акредитивів) можуть бути визначені, на противагу "зводу звичаїв і звичаїв", в якості категорії "загальних умов", що застосовуються тільки при наявності посилання на них у тексті конкретного договору ? І.С. Зикін вважає, що правова природа Уніфікованих правил є більш складною і не може бути визначена тільки лише поняттям "кодифікація звичаїв і звичаїв" або поняттям "загальні умови". У зв'язку з цим, він пише: ". Навряд чи вирішальне значення для визначення правової природи правил мають відповідні положення з них самих. Потрібно пам'ятати про специфіку недержавного регулювання, особливості придбання різними формами його вираження юридично значущого характеру. Важлива роль тут належить судово-арбітражній практиці "28.
У даному контексті в літературі зазначалося, що, хоча суди і арбітражі і беруть до уваги відсилання в акредитиві до Уніфікованих правил, наявність такий все ж, як видається, не висувається в якості обов'язкової умови їх застосування та підстави визнання за ними юридичної сили.
Уніфіковані правила належать до такої категорії джерел міжнародного приватного права, які в російській правовій теорії отримали загальний термін "недержавне регулювання" 29. Використання даного найменування засноване на необхідності розрізняти приписи (норми), що є результатом нормотворчої або правозастосовної діяльності держав або їх органів (норми міжнародного договору, національного законодавства тощо), та приписи, що виникають у процесі діяльності учасників ділового обороту або організацій, їх об'єднують, або у зв'язку з такою діяльністю (звичайні правила, договірні умови, арбітражна практика тощо).
Узагальнюючи викладене, підкреслимо, що Уніфіковані правила являють собою особливу форму недержавного регулювання, в основі якої лежить визнання авторитет організації, їх видає.
Уніфіковані правила є також одним з джерел, складовою частиною lex mercatoria. У буквальному перекладі з латинської мови вказане словосполучення означає "торгове право", однак, як правило, цей термін використовується без перекладу, при цьому в нього вкладається особливий сенс. Згідно з визначенням Б. Гольдмана, lex mercatoria представляє собою сукупність принципів, інститутів і норм, що випливають з усіх джерел, що живлять юридичні структури і діяльність тієї спільноти, яку складають учасники міжнародної торгівлі 30. Прихильниками теорії lex mercatoria висувається теза про появу відокремленої від національних систем права сукупності юридичних норм, що регламентують зовнішньоекономічні операції. У правовій літературі таку сукупність норм називають третьою правовою системою, відмінною від національних правових систем та міжнародного приватного права 31.
Як вказує Н.Є. Тюріна, "що стосується учасників зовнішньоторговельних угод, то для них вибір права в будь-якому випадку пов'язаний з додатковими ризиками, тому що з кожним новим контрагентом можуть виникати і нові правила. Тоді як уніфіковані норми і міжнародний характер lex mercatoria - це якраз ті вимоги, яким має відповідати ефективне право міжнародної торгівлі ". Див у кн.: Тюріна Н.Є. Указ. соч. С.9.
Поняття "правова система", що використовується авторами, які пишуть про lex mercatoria, не повинне вводити в оману, оскільки в даному випадку воно є умовним, самі автори, які застосовують зазначений термін, пояснюють, що мова йде не про юридичну систему, а про параюрідіческой. У даному випадку термін "право, правова система" розуміється умовно з тієї точки зору, що він включає в себе поняття нормативної регулюючої системи. У зв'язку з цим не можна говорити про джерела lex mercatoria як про замкнутий, завершеному переліку.
Серед джерел транснаціонального права вказують так зване міжнародне законодавство і міжнародний торговельний звичай. У першу категорію включаються міжнародні конвенції, а також типові закони, що розробляються на міжнародному рівні в якості моделі для національних нормативних актів.
У поняття міжнародного торгового звичаю вкладається набагато ширше, ніж в національних системах права, зміст. Це звичаї і звичаю, типові контракти та загальні умови, зводи єдиних правил.
Зустрічається також дещо інша трактування елементів, складових lex mercatoria. Так, до них відносять деякі норми міжнародного публічного права, уніфіковані акти, загальні принципи права, документи міжнародних організацій, що носять рекомендаційний характер, звичаї і звички, арбітражні рішення. При цьому вказується, що даний перелік не носить вичерпного характеру. У результаті під поняття lex mercatoria підводяться як норми, які регулюють відносини сторін та за відсутності на них посилання в контракті, так і ті умови, для застосування яких необхідно згадка про це в тексті договору 32.
Як особлива нормативна система lex mercatoria має свій специфічний механізм застосування. Основу його складає воля сторін. Як окремі норми і принципи, що входять в цю систему, так і lex mercatoria в цілому застосовні при наявності про це угоди сторін міжнародної комерційної угоди. Подібна угода може бути виражена різними способами: прямий відсиланням до lex mercatoria, відсиланням до звичаїв міжнародної торгівлі або до загальних принципів права, застереженням в угоді про передачу спору на вирішення дружнім посередникам.
Таким чином, застосування до правовідносин сторін по банківській гарантії, акредитиву відповідних Уніфікованих правил можливо також в силу відсилань до lex mercatoria, звичаїв міжнародної торгівлі або до загальних принципів права, застереження в угоді про передачу спору на вирішення дружнім посередникам.
Глава 2. Поняття, ознаки та види банківської гарантії
2.1 Поняття та ознаки банківської гарантії
Згідно ст.368 ГК РФ в силу банківської гарантії банк, інша кредитна установа або страхова організація (гарант) дають на прохання іншої особи (принципала) письмове зобов'язання сплатити кредитору принципала (бенефіціару) відповідно до умов дається гарантом зобов'язання грошову суму при представленні бенефіціаром письмової вимоги про її сплату.
У зазначеній статті Кодексу відтворений в більш прийнятною для розуміння (з точки зору російського правового менталітету) і застосування формі п. "а" ст.2 Уніфікованих правил для гарантій за вимогою 1992 р. (публікація МТП N 458). Як говорилося раніше, в російському праві був обмежений коло суб'єктів, які мають право видавати гарантії, внаслідок чого гарантія отримала найменування банківської. Однак гарантії можуть також видаватися іншими кредитними установами та страховими організаціями. Таке обмеження, на наш погляд, виправдано. Тим більше що і Уніфіковані правила для гарантій за вимогою були розраховані в першу чергу на платіжні зобов'язання кредитних організацій. Далі предметом розгляду буде саме банківська гарантія як зобов'язання, емітований особою, яка має спеціальною правосуб'єктністю.
Вченими, які працювали над проектом нового російського Цивільного кодексу, зверталася увага, що вихідним матеріалом для формулювання в кодексі норм про банківську гарантію послужили саме Уніфіковані правила для гарантій на вимогу 33, за допомогою чого кодекс сприйняв все нове і прогресивне в міжнародній практиці використання банківських гарантій 34:
Перш за все, слід звернути увагу на те, що норми про банківську гарантію поміщені в гл.23 ДК РФ, тим самим однозначно визначена правова природа даного інституту в якості одного із способів забезпечення зобов'язань. На функціональне призначення банківської гарантії забезпечувати належне виконання принципалом його зобов'язання перед бенефіціаром (основного зобов'язання) наголошено також в п.2 ст.369 ГК РФ.
Правовідносини з банківської гарантії виходячи із суті ст.368 ГК РФ, на наш погляд, повинні складатися як мінімум з 4-х дій. Між тим відзначимо і такий головний факт: мінімум три учасники пов'язані між собою застосуванням норм ЦК РФ про банківську гарантію. Відсутність хоча б одного з них - відсутність правовідносини по банківській гарантії.
Хто такий принципал? По суті, він боржник або майбутній боржник бенефіціара, і про це абсолютно прямо не сказано в Цивільному кодексі. Але в ст.368 ЦК прямо протилежне: "Бенефіціар - кредитор принципала". Отже, принципал в такому випадку буде боржником бенефіціара. При такому розумінні схеми правовідносин з банківської гарантії "принципал - боржник", а "бенефіціар - кредитор" з'ясування правового становища суб'єктів банківської гарантії помітно спрощується.
Коротко розглянемо дії учасників відносин по банківській гарантії. Забігаючи трохи наперед, підкреслимо, що саме неузгодженість зазначених нами 4-х дій між його учасниками, відсутність письмової угоди між гарантом і принципалом, а так само між гарантом і бенефіціаром і т.д. - Все це породжує численні суперечки у правозастосовчій практиці
Саме тому всі чотири основні дії учасників відносини по банківській гарантії, що випливають з ст.368 ГК РФ, вимагають більш поглибленого аналізу.
Отже, дія N 1. Прохання принципала до гаранта видати письмове зобов'язання (банківську гарантію) бенефіціару (кредитору принципала). Яка це має бути прохання - письмова або усна? У законі про це не сказано! Однак для банку як гаранта краще виглядає одержання саме письмового прохання від принципала. Це усуне всі наступні різночитання у разі цивільно-правового спору: просив або не просив принципал у гаранта видачі банківської гарантії.
Дія N 2. Договір між принципалом і гарантом про те, що на письмове прохання принципала буде видана банківська гарантія, і причому самим гарантом, а не третьою особою (наприклад, вищим банком по відношенню до гаранта) (ст.372 ЦК). У ст.368 ГК РФ, звичайно ж, не сказано, що такий договір між принципалом і гарантом має бути. Однак, виходячи зі змісту окремих наступних статей ЦК, що регулюють банківську гарантію, такий договір повинен бути (ст. 369, 379 ЦК). Так, наприклад, в тексті п.2 ст.379 ЦК йдеться: ". Якщо угодою гаранта з принципалом не передбачено інше".
Дія N 3. Цією дією є дії гаранта. Підкреслюємо, мається на увазі саме множину: "дії гаранта", так як з Дії N 3 (письмове зобов'язання, тобто гарантія) неминуче випливає дію N 4: "Надання письмової вимоги бенефіціаром гаранта про сплату гарантії".
Лише наявність всіх чотирьох дій у правовідносинах про банківську гарантію може свідчити про виконання даного зобов'язання належним чином, про що докладніше буде сказано нижче.
Розглянемо інші елементи банківської гарантії.
Перше. Хто може бути суб'єктом банківської гарантії? Ст.368 ЦК називає як осіб, які мають право видавати банківську гарантію, банк, інша кредитна установа і страхову організацію. Проте вчені-правознавці вважають, що перелік суб'єктів банківської гарантії сильно звужений законодавцем, а у правозастосовчій практиці такі гарантії видають і інші суб'єкти цивільного права.
Мають місце випадки видачі гарантії від імені Уряду РФ (про особливості таких гарантій див. ст.126 ЦК). Слід вважати можливим видачу гарантії на умовах § 6 гл.23 ЦК та іншими суб'єктами цивільного права, оскільки згідно з п.1 ст.329 ГК способи забезпечення зобов'язань можуть самостійно передбачатися зацікавленими в тому сторонами 35.
Друге. Про форму банківської гарантії. Гарантія має видаватися в письмовій формі. Відповідно до Закону про бухгалтерський облік вона підписується також головним бухгалтером або бухгалтером відповідної юридичної особи (ст.7), що практикувалося і раніше. У статтях ЦК немає прямих вказівок на наслідки порушення правила про письмову форму гарантії. Але з їх змісту з усією очевидністю випливає, що така гарантія буде нікчемною, незважаючи на те що в силу ст.162 ЦК України і допускається подання письмових та інших доказів.
Третє. Про умови банківської гарантії. У ст.368 ЦК про них не говориться, але в наступних статтях Кодексу сказано про основні властивості і межах дії банківської гарантії:
а) вона обмежується сумою, яка видана (ст.377 ЦК);
б) її умовою може бути термін гарантії (п.2 ст.374 ЦК);
в) обов'язковість надання окремих документів (ст.374 ЦК).
Четверте. У гарантію можуть бути включені й інші умови: про можливість її відкликання (ст.371 ЦК), передачі її бенефіціаром іншій особі (ст.372 ЦК), особливому порядку вступу гарантії в силу (ст.373 ЦК), відповідальності гаранта за невиконання свого зобов'язання (ст.377 ЦК).
І останнє. Про забезпечувальної функції банківської гарантії. Професор В.В. Витрянский вказує, що, "незважаючи на абсолютну новизну банківської гарантії для російського законодавства, в юридичній літературі не припиняються спроби знайти і визначити риси банківської гарантії, що роблять її схожою на інші способи забезпечення виконання зобов'язань і навіть на інші цивільно-правові інститути, що не мають відношення до способів забезпечення зобов'язань "36.
І далі, професор Витрянский В.В., полемізуючи з окремими вченими-правознавцями із зазначеного питання (А. Л. Маламедом, Т. А. Фадєєвої, Є. А. Павлодский), досить переконливо доводить головну ідею і сенс банківської гарантії - її забезпечувальний характер 37 - і те, що вона являє собою "самостійний спосіб забезпечення зобов'язань" 38. Подальший розгляд сутності правовідносини банківської гарантії підтверджує цю позицію М.І. Брагінського і В.В. Витрянского про безумовно забезпечувального характеру банківської гарантії.
Правова природа даного способу забезпечення зобов'язань може бути розкрита тільки за допомогою дослідження найбільш істотних (відмінних) рис банківської гарантії. При цьому за основу повинні братися зміст конкретних положень ЦК РФ, Уніфікованих правил для гарантій за вимогою 1992 р., а також арбітражна практика і практика третейських судів з розгляду спорів.
Вони полягають у наступному.
По-перше. Банківська гарантія є в письмовій формі одностороннє зобов'язання, відповідно до якого гарант зобов'язується сплатити бенефіціару-кредитору за забезпечуваному гарантією зобов'язанням певну грошову суму.
По-друге. Право бенефіціара щодо гаранта може бути реалізовано тільки шляхом пред'явлення письмової вимоги, яке повинно відповідати умовам, передбаченим самої банківською гарантією.
По-третє. Гарантія - оплатне зобов'язання, при цьому за видачу банківської гарантії принципал сплачує гаранту певну винагороду. Розмір винагороди, термін його виплати та інші відомості про нього, як правило, носять строго конфіденційний характер. Однак і в тому випадку, коли розмір і термін сплати банківської гарантії не зазначена в угоді між гарантом і принципалом, це не може служити підставою для відмови гаранта в задоволенні вимог бенефіціара 39.
По-четверте, банківська гарантія ніяк не залежить від основного зобов'язання. Законодавець дуже чітко формулює цю обставину. Так, передбачене банківською гарантією зобов'язання гаранта перед бенефіціаром не залежить у відносинах між ними від того основного зобов'язання, в забезпечення виконання якого вона видана, навіть якщо в гарантії міститься посилання на це зобов'язання (ст.370 ЦК України).
Характерно і таку обставину. На незалежність гарантії не впливає і те, що при поданні вимоги по гарантії бенефіціар згідно п.1 ст.374 ГК повинен вказати, у чому полягає порушення принципалом основного зобов'язання.
Юридична самостійність банківської гарантії, що передбачається ЦК, отримала чітку характеристику і визнання в протесті заступника Голови ВАС РФ за позовом китайської торгової корпорації у зв'язку з несплатою гарантії до комерційного банку "Презенткомбанк", який був задоволений 11 березня 1997 Президією ВАС РФ 40 41.
Тим часом в підручнику "Цивільне право" дається дещо інша інтерпретація змісту ст.370 ГК РФ щодо незалежності банківської гарантії від основного зобов'язання.
"Незважаючи на настільки категоричну формулювання правила ст.370 ЦК про те, що гарант несе відповідальність перед бенефіціаром незалежно від відповідальності принципала, було б неточно припускати, ніби банківська гарантія абсолютно незалежна від основного зобов'язання. Сама обов'язок гаранта здійснити платіж на користь бенефіціара має своєю підставою невиконання принципалом основного зобов'язання. Для видає банківську гарантію важливо знати умови забезпечуваного банківською гарантією зобов'язання, умови його зміни та виконання з тим, щоб обумовити в гарантійному зобов'язанні умови, що забезпечують інтереси гаранта 42. Наприклад, в банківську гарантію гарант може включити умову про те, що викликає припинення банківської гарантії:
зміни зобов'язання, забезпеченого банківською гарантією, які можуть призвести до збільшення відповідальності або до інших несприятливих для гаранта наслідків, якщо ці зміни були зроблені без згоди гаранта;
переклад на іншу особу боргів за забезпеченим банківською гарантією зобов'язання, якщо на це не було попередньо отримано згоду гаранта;
відмова бенефіціара прийняти запропоноване принципалом належне виконання 43.
Таким чином, зміст банківської гарантії в чому залежить як від приписів закону, так і від умов, розроблених сторонами і включених до гарантійне зобов'язання 44.
Між тим В.В. Витрянский вказує на помилковість погляду авторів підручника в цьому питанні.
"Видається, що така позиція є наслідком непорозуміння, викликаного тим, що названі автори акцентували свою увагу не на змісті норми, а на заголовку статті, який, як відомо, не має ніякого правового значення. Що ж до змісту самої норми, то там і мови немає про незалежність банківської гарантії від основного зобов'язання. Суть правила полягає в тому, що від основного зобов'язання не залежить передбачене банківською гарантією зобов'язання гаранта перед бенефіціаром (причому у відносинах між ними). Дане правило не викликає сумнівів, воно не може бути спростоване навіть становищем про те, що бенефіціар у своїй вимозі до гаранта повинен вказати, у чому полягає порушення принципалом основного зобов'язання: зазначена обов'язок бенефіціара носить суто формальний характер, оскільки належить швидше до оформлення письмової вимоги, але ніяк не до суті відносин, що складаються між гарантом і бенефіціаром. Адже навіть у тому випадку, якщо основне зобов'язання буде припинено, у тому числі і через його належного виконання боржником, повторне вимога бенефіціара підлягає задоволенню гарантом (п.2 ст.376) 45.
По-п'яте, банківська гарантія, як правило, безвідкличні, якщо в ній не передбачено інше.
По-шосте, що належить бенефіціару за банківською гарантією право вимоги до гаранта не може бути передано іншій особі, якщо в гарантії не передбачено інше (ст.372 ЦК України).
Але це знову-таки диспозитивним норма права: непередаваемости прав по банківській гарантії - тільки загальне правило. Що належить бенефіціару за банківською гарантією право вимоги до гаранта не може бути передано іншій особі. Але поступка вимоги припустима тільки за згодою гаранта (боржника), вираженого або безпосередньо в тексті гарантії при її підписанні, або згодом, але до пред'явлення до гаранта вимог бенефіціара. Гарант може мати власний інтерес у збереженні гарантійного зобов'язання хоча б тому, що він отримує при видачі банківської гарантії встановлене сторонами винагороду. Однак, якщо все-таки гарантія допускає передачу права вимоги бенефіціара до гаранта і така передача здійснюється, слід керуватися загальними правилами ЦК про цесії (пар.1 гл.24 ЦК РФ), оскільки вони не суперечать сутності гарантії як односторонній угоді.
Як вказується в п.2 ст.375 ГК РФ, гарант повинен проявити розумну дбайливість, щоб встановити, чи відповідає вимога бенефіціара та додані до нього документи умовам гарантії. Аналогічну за змістом норму містить також ст.9 Уніфікованих правил: всі документи, які надаються згідно з гарантією, повинні бути перевірені гарантом з належною увагою, для того щоб визначити, чи відповідають вони за зовнішніми ознаками умовам гарантії.
Порівняння зазначених норм виявляє ще одну важливу деталь, на яку поставлено акцент в Уніфікованих правилах: відповідність поданих бенефіціаром документів умовам гарантії має визначатися за зовнішніми ознаками. Саме такий метод проведення перевірки гарантом представлених документів узгоджується з принципом незалежності банківської гарантії, оскільки в іншому випадку гарант може навмисне або в силу омани перейти від зовнішнього зіставлення до аналізу змісту вимоги бенефіціара та доданих до неї документів і далі - до дослідження фактичних відносин між бенефіціаром і принципалом за основним договором.
У зв'язку з цим обгрунтованим виглядає думка Ю.В. Петровського про необхідність внести зміни до п.2 ст.375 ГК РФ. Однак норма цього пункту після слів "додані до нього документи" може бути доповнена словами "За зовнішніми ознаками" і далі за текстом без змін, а не словами "за зовнішнім виглядом", як це пропонує зазначений автор 46. Таке доповнення, на нашу думку, є більш точним.
По-сьоме, банківська гарантія, згідно ст.373 ЦК, набирає чинності з дня її видачі, якщо в гарантії не передбачено інше.
Якщо в гарантії обумовлено, що вона набирає чинності з "майбутньої дати", то вона набуває чинності угоди з відкладальною умовою (ст.157 ЦК України).
По-восьме, банківська гарантія обмежена сплатою певної грошової суми, на яку вона видана (п.1 ст.377 ГК РФ).
При цьому відповідальність гаранта перед бенефіціаром за невиконання або неналежне виконання гарантом зобов'язання по гарантії не обмежується сумою, на яку видана гарантія, якщо в гарантії не передбачено інше (п.2 ст.377 ЦК).
Проте гарантія є грошовим зобов'язанням, а це означає, що при порушенні гарантом його зобов'язань повинні застосовуватися правила ст.395 ЦК, що передбачають сплату відсотків за прострочення платежу, а понад те та можливих збитків 47. У судовій практиці це правило сумнівів не викликає 48.
У випадках, коли на підставі п.2 ст.376 ЦК відповідальність гаранта за порушення його зобов'язань буде в гарантії обмежена або взагалі виключена, слід враховувати правило п.4 ст.401 ЦК, згідно з яким укладена заздалегідь угоду про усунення чи обмеження відповідальності за умисне порушення зобов'язання є нікчемною. У силу ст.156 ЦК ця загальна норма договірного права застосовна і до гарантії як односторонній угоді 49.
Нарешті, дев'яте, якщо можна так висловитися, "властивість" банківської гарантії, що полягає у наданні певних вимог по ній. Ці вимоги бенефіціара повинні бути письмовими і містити в собі необхідний перелік (додатки) документів, в яких вказується, в чому полягає порушення принципалом основного зобов'язання, на забезпечення якого видана гарантія (п.1 ст.374 ГК РФ). Проте відповідно до п.2 ст.374 ЦК така вимога бенефіціара має бути надано гаранту до закінчення визначеного в гарантії строку, на який вона видана.
До зазначених "властивостями", вимогам банківської гарантії ми б додали три уточнення.
Уточнення перше. Сам зміст ст.374 ЦК набагато ширше її найменування.
Друге. Вимога бенефіціара про необхідність здійснити платіж за гарантією може бути позасудовим і заявляється їм у межах тієї суми, на яку видано гарантію (п.1 ст.377 ЦК), і тільки до закінчення визначеного в гарантії строку її дії.
Третє. Однак, якщо у своєму письмовому вимозі до гаранта бенефіціар допустив неповноту інформації (надав її не в повному обсязі), або вказав її неправильно, все це не впливає на зобов'язання гаранта зробити платежі на користь бенефіціара (п.2 ст.376 ЦК).
Гарант у всіх випадках зобов'язаний розглянути вимоги бенефіціара. Так, після отримання вимоги бенефіціара гарант повинен без зволікання повідомити про це принципала і передати йому копії вимоги з усіма відносяться до нього. Крім усього, гарант також повинен розглянути вимогу бенефіціара з доданими до неї документами в розумний строк і проявити розумну дбайливість, щоб встановити, чи відповідають ця вимога та додані до нього документи умовам гарантії (п. п.1 та 2 ст.375 ГК РФ) .
Законодавець в п.2 ст.375 ГК РФ не розшифровує понять "в розумний термін" і "проявити розумну дбайливість". Що стосується поняття "розумний строк", то про нього сказано в абз.2 п.2 ст.314 ГК РФ:
"Зобов'язання, не виконане в розумний термін, а одно зобов'язання, термін виконання якого визначений моментом вимоги, боржник зобов'язаний виконати в семиденний строк з дня пред'явлення кредитором вимоги про його виконання, якщо обов'язок виконання в інший термін не випливає із закону, інших правових актів, умов зобов'язання, звичаїв ділового обороту або суті зобов'язання ". Тому недотримання "розумного строку" гарантом дає бенефіціару право покласти на нього відповідальність понад суму гарантії за правилами п.2 ст.377 ЦК.
Щодо визначення "розумна дбайливість" Цивільний кодекс Росії не встановлює його законодавчого поняття. Слід лише констатувати той факт, що поняття "розумна дбайливість" кореспондує з п.3 ст.10 ЦК України, де фігурує вираз ". Розумність дій і сумлінність учасників цивільних правовідносин передбачаються".
У практиці зустрічаються випадки, коли гарант по окремих причин відмовляється провести гарантійний платіж бенефіціару. У цьому випадку бенефіціар зобов'язаний пред'явити до нього позов в суді. Обов'язок особи заявити позов у суді у разі порушення його прав випливає з матеріальної (п.4 ст.401 ГК РФ) і процесуальної правових норм (п.3 ст.4 АПК РФ "Відмова від права на звернення до суду недійсний"). Причому зазначений позов має бути заявлений бенефіціаром в межах строку позовної давності, визначеного главою 12 ГК РФ.
2.2 Види банківської гарантії
За кордоном банківська гарантія як спосіб забезпечення виконання зобов'язання являє собою досить широке поняття і може видаватися не тільки банком. Вона може поєднувати в собі ознаки, як властиві нашому праву, так і інших способів забезпечення виконання вимог кредиторів, таким, як 50:
гарантія виплати заборгованості по орендній платі, за несплату якої майно підлягає арешту;
гарантія виплати боргу частковими платежами, беручи до уваги, що кредитор все ще відмовляється від судового переслідування або не дає йому хід (штрафний характер);
гарантія з боку декількох осіб з надання обмежених сум;
гарантія з боку декількох поручителів з виплати сум за заставною з обмеженням відповідальності кожного поручителя (елементи поруки, зовсім виключають знайомий нам суб'єктний склад банківської гарантії) і т.д.
У міжнародній практиці виділяють наступні особливості банківських гарантій, що характеризують їх види.
1. Гарантія може видаватися або на користь контрагента принципала (пряма гарантія), або на користь банку, що обслуговує контрагента (гарантія за посередництвом банку).
2. У відповідності з характером зобов'язання різняться:
гарантія твердої пропозиції товару;
гарантія платежу (форма такої гарантії розроблена прецедентами у міжнародній практиці. Гарантія носить характер незалежного договору з обмеженою відповідальністю гаранта);
гарантія поставок (гарант виплачує вигодонабувачу грошову суму в рахунок непоставлених / недопоставлених принципалом товарів);
гарантія надання, наприклад, товару;
гарантія повернення фінансових платежів;
податкові, судові, митні гарантії.
3. Банківські гарантії поділяються також на умовні і на першу вимогу. При умовній гарантії гарант зобов'язується здійснити платіж на користь бенефіціара у разі пред'явлення останнім документів:
рішень судових або арбітражних органів у його, бенефіціара, користь;
заяви бенефіціара про те, що принципал не виконав своїх зобов'язань за основним договором.
Необхідно встановити (в законодавстві або в договорі) чіткий перелік документів, які бенефіціар зобов'язаний надати гаранта при пред'явленні претензій.
Гарантія на першу вимогу означає, що платіж здійснюється на першу вимогу бенефіціара.
Ця класифікація враховує теоретичний підхід щодо розподілу видів банківської гарантії по різних підставах. Також можна навести ряд інших класифікацій видів банківської гарантії. Розглянемо, наприклад, класифікацію, запропоновану Л.Г. Ефімової 51, з точки зору зарубіжного господарського обороту, а значить, враховує їх придатність і поширеність.
1. Гарантія виконання контракту (вона передбачає виплату гарантійної суми у разі порушення принципалом контракту). Орієнтовна форма складання цієї гарантії передбачена прецедентами у міжнародній практиці. Якщо, наприклад, підрядник (не будучи звільненим від виконання контракту відповідно до пункту контракту або законодавчим рішенням, або рішенням суду) порушує контракт (або не виконує своїх зобов'язань по ньому), то поручитель (у російському праві - гарант) відшкодовує довірителю (або його представникам) всі втрати, витрати, витрати, які можуть покладатися на нього через невиконання зобов'язання підрядником (принципалом). Визначення розміру втрат покладається на незалежну сторону (експерт з торгівлі, інженер), і це рішення остаточно. Причому право на гарантію не залежить від змін в основному контракті.
2. Тендерна гарантія (гарантійна сума виплачується бенефіціару, якщо принципал, що виграв тендер, відмовиться від укладання договору підряду).
3. Гарантія по поверненню платежів (гарантійна сума виплачується бенефіціару, здійснює передоплату принципалу, якщо останній не виконає своїх договірних зобов'язань з поставки продукції, виконання робіт, надання послуг).
4. Резервний акредитив (гарантійна сума виплачується бенефіціару, якщо принципал з яких-небудь причин не виставить акредитив, а бенефіціар надасть всі документи, необхідні для отримання грошей).
У російському законодавстві сьогодні перевага віддається умовної гарантії, що випливає з сенсу ч.1 ст.374 ГК РФ: вимога бенефіціара про сплату грошової суми по банківській гарантії без потрібних документів або документів, що не відповідають умовної гарантії, є підставою для відмови у задоволенні вимог бенефіціара . Останній також зобов'язаний вказати, у чому виразилося і полягає порушення принципалом основного зобов'язання. Стаття 374 ЦК РФ більшою мірою стосується умовної гарантії, в загальній ж формулюванні ГК РФ сприйняв найбільш зручну в практичному відношенні форму - гарантію на першу вимогу, за якою гарант здійснює платіж проти простої вимоги бенефіціара без подання судового рішення, винесеного проти принципала, або іншого докази, що свідчить про неналежне виконання. При цьому гарант має право відмовити в задоволенні вимог бенефіціара, якщо вони не відповідають гарантії або пропущений термін гарантії, про що гарант попереджає кредитора.
З цього можна зробити висновок, що російський законодавець передбачив відразу обидва види гарантії або ж спробував підвести один під інший, посиливши правовий режим гарантії на вимогу. Мабуть, розробники ГК РФ хотіли запобігти цим можливі непорозуміння між контрагентами на практиці. Так чи інакше, це плюс, тому що забезпечуються інтереси і кредитора, і гаранта. Перший може в будь-який час передати виконання зобов'язання гаранта, а другий має право ставити питання про обгрунтованість і дійсності вимог.
Основною класифікацією гарантій є їх поділ на гарантії на вимогу і умовні гарантії. Зазначалося, що при підготовці нового ЦК РФ вихідним матеріалом для формулювання норм про банківську гарантію послужили Уніфіковані правила для гарантій за вимогою, розроблені МТП в 1992 р. (публікація МТП N 458). При гарантії на вимогу гарант зобов'язаний здійснити платіж на першу вимогу бенефіціара. Письмовою вимогою можуть бути визнані претензія або будь-яке інше уявлення вимоги у письмовій формі, яке відповідало б умовам виданої гарантії. У вимозі повинно бути вказано, в чому полягає порушення принципалом основного зобов'язання, на забезпечення якого видана банківська гарантія. Вимога має бути представлено до закінчення терміну, визначеного в гарантії.
Обов'язок бенефіціара пред'явити до гаранта не позов, а письмову вимогу підтверджується і практикою ВАС РФ 52.
При умовній гарантії, за визначенням К. Шмиттгофф, зобов'язання гаранта зазвичай діє за умови пред'явлення будь-якого документа, наприклад рішення суду або арбітражу на користь бенефіціара, сертифіката нейтрального особи, який засвідчує наявність підлягає сплаті бенефіціару боргу 53, письмової згоди принципала з претензією і сумою, що підлягає виплаті. Ознакою таких гарантій є те, що вимога по гарантії може бути задоволена лише у тому випадку, якщо воно грунтується на невиконанні або неналежному виконанні принципалом своїх контрактних зобов'язань, і що гаранту повинні бути пред'явлені докази такого невиконання.
При цьому правовідносини у зв'язку з виставленням тендерних гарантій, гарантій виконання і повернення платежу в міжнародній практиці врегульовані за допомогою норм Уніфікованих правил для договірних гарантій 1978 р. (публікація МТП N 325). Певну частину банківських гарантій складають гарантії, що видаються у зв'язку з укладенням зовнішньоторговельних угод. В цілому їх можна розділити на дві основні групи: гарантії в забезпечення інтересів експортерів і гарантії імпортерам 54.
Під гарантією експортеру розуміється гарантія виконання імпортером платежів на умовах відповідного зовнішньоторговельного контракту, які мають різне значення в залежності від характеру основної операції і форми розрахунку, передбаченої контрактом. Така гарантія може мати кілька різновидів.
Гарантія виконання імпортером платежів при розрахунках у формі інкасо містить зобов'язання банку здійснити платіж у розмірі суми, зазначеної в документах, що покриває поставлений на умовах контракту товар, якщо імпортер не зробить оплату в строк, встановлений в контракті. Гарантії такого роду можуть передбачати, що товарні документи підлягають пересилання через банк-гарант.
Гарантія відкриття імпортером акредитива на користь експортера - зовнішньоторговельний контракт, який передбачає розрахунки у формі акредитива. Зазвичай містить умови, при настанні яких акредитив повинен бути відкритий, а часто і умови самого акредитиву. У цьому випадку гарантія покликана забезпечити інтереси експортера, якщо імпортер в порушення умов контракту не дасть обслуговуючому його банку доручення на відкриття акредитива.
Гарантія повернення кредиту. Якщо постачання за зовнішньоторговельним контрактом виробляються на умовах комерційного кредиту (відстрочки платежу), що надається однією зі сторін контракту іншим, то з метою забезпечення своєчасності здійснення платежів імпортера в погашення кредиту може бути видана банківська гарантія.
Гарантія оплати гарантійних сум. Умови зовнішньоторговельного контракту можуть передбачати право імпортера утримувати певну частину вартості товару, що поставляється (5 - 10%) до тих пір, поки не буде встановлено повну відповідність товару за якістю (кількості) умовам контракту. Звичайно це має місце при поставках комплектного устаткування, причому сплата гарантійних сум встановлюється імпортером після досягнення пущеним в експлуатацію обладнанням обумовлених контрактом показників. Що видається в цих випадках гарантія банку забезпечує експортеру своєчасне отримання утриманих покупцем сум відповідно до умов контракту.
Гарантії імпортеру звичайно являють собою гарантії, що забезпечують відшкодування йому збитків або повернення сплаченого авансу в разі неналежного виконання або невиконання експортної поставки.
Гарантія повернення авансових сум. Якщо умовами контракту передбачена сплата імпортером експортеру авансу (у розмірі повної вартості поставки або її частини), останній бере на себе зобов'язання представити банківську гарантію в забезпечення повернення авансу при невиконанні (повному або частковому) поставки. Такі гарантії зазвичай передбачають випадки невиконання зобов'язань щодо кількості товару, тому що задоволення претензій щодо якості товару регулюється сторонами на підставі умов контракту в передбаченому ним порядку.
Гарантії у зв'язку з участю у торгах (аукціонах), або тендерні гарантії, забезпечують виконання учасниками торгів зобов'язань перед їх організаторами провести платежі за підсумками торгів у відповідності зі зробленими учасниками торгів пропозиціями.
Існують і інші види гарантій. Зустрічна гарантія має місце при наступних обставинах. Покупець (підрядник у договорі будівельного підряду) просить продавця (або замовника) надати гарантію виконання. Продавець отримує таку гарантію від банку в своїй власній країні, але банк надає гарантію місцевому банку в країні покупця, а не безпосередньо на користь покупця. Місцевий банк потім надає на користь покупця зустрічну гарантію. При цьому особливе значення надається тотожності умов контргарантії умовам основної гарантії. У результаті видачі такої гарантії складається ситуація, аналогічна положенню при компенсаційному акредитиві.
Супергарантія є особливим видом непрямої гарантії і являє собою фактичну гарантію гарантії. Супергарантію зазвичай вимагає бенефіціар, який бажає отримати додатково до гарантії банку боржника також гарантію більш відомого банку. Умови видаються гарантій мають збігатися між собою 55.
Крім цього, великі міжнародні договори відповідно передбачають видачу банківських гарантій на особливо великі суми. У цих випадках банки вдаються до методу синдикування з метою розподілу ризику гарантів і видачі таких гарантій як синдикованих зобов'язань 56.
Гарантії у зв'язку з компенсаційними угодами. При укладенні зовнішньоторговельних контрактів, які передбачають компенсаційні поставки, стороні, яка повинна виробляти виконання першої, її контрагентом може бути надана банківська гарантія в забезпечення своєчасного виконання зустрічних поставок.
У практиці банків зустрічаються й інші гарантії, близькі до розглянутих типів. Це гарантії, що видаються у зв'язку з вчиненням операцій проти документів, формально мають будь-які невідповідності встановленим вимогам (наприклад, при оплаті чека, розрахунках по акредитиву); гарантії, пов'язані з мореплавством; гарантії при отриманні страхових сум без наявності страхового полісу та ін
Глава 3. Процедура реалізації та припинення прав за банківською гарантією
3.1 Угода про видачу (надання) банківської гарантії
Встановлення правовідносин сторін по банківській гарантії в літературі подається як складного юридичного складу, що визначається двома елементами - юридичними фактами. Першим елементом називається угода про надання банківської гарантії, що укладається між принципалом і гарантом; другим - одностороннє зобов'язання гаранта, чи власне банківська гарантія у вузькому сенсі слова 57.
В угоді повинні бути визначені наступні питання:
основне зобов'язання, в забезпечення виконання якого боржником видається банківська гарантія;
термін, протягом якого повинна бути видана банківська гарантія, і термін її дії;
розмір зобов'язання гаранта;
розмір винагороди гаранта, що сплачується бенефіціаром;
порядок відшкодування принципалом грошових сум у разі виконання гарантом прийнятого на себе зобов'язання та ін
У зв'язку з цим в російській судовій практиці виникло питання: чи може вплинути на обгрунтованість вимоги бенефіціара, пред'явленого до гаранта, та обставина, що між гарантом і принципалом відсутня письмова угода, що визначає в тому числі розмір і порядок виплати винагороди гаранту? На це питання склалася судова практика відповідає негативно.
Зокрема, В.В. Витрянский наводиться приклад 58, коли ВАС РФ відхилив протест, принесений в порядку нагляду, в якому ставилося питання про скасування рішення арбітражного суду про стягнення з банку-гаранта грошової суми, що становить зобов'язання вказаного банку. Основні докази протесту полягали в тому, що банківська гарантія видана на прохання позичальника з метою забезпечення його зобов'язань по поверненню кредиту на безоплатній основі, в силу чого вона є недійсною 59.
ВАС РФ вказує, що банківська гарантія відображає волевиявлення сторін на встановлення відносин з банківської гарантії і містить передбачені законом ознаки. Питання ж про оплатне (безоплатності) банківської гарантії, за справедливим висновком суду, стосується лише відносин гаранта і принципала і не може розглядатися в якості підстави для відмови гаранта в задоволенні вимог бенефіціара 60.
Визначення правової природи правовідносин між принципалом і банком-гарантом у зв'язку з видачею банківської гарантії викликало відомий спір у теоретичній науці. Одним зі сформованих думок є наступне: зазначені правовідносини представляють собою правовідносини з договору комісії. Зокрема, Г.А. Аванесова вважає, що угода про надання гарантії по своїй суті і цілям є договором купівлі-продажу 61. Свою позицію вона пояснює наступним чином.
За угодою про надання банківської гарантії одна сторона (продавець) зобов'язується передати річ (банківську гарантію) у власність другій стороні (принципалу), а принципал зобов'язується прийняти банківську гарантію і сплатити за неї певну грошову суму. Принципал, отримавши банківську гарантію, може володіти, користуватися і розпоряджатися нею, тобто набуває право власності на гарантію. Обов'язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент: а) вручення товару покупцеві або зазначеній ним особі; б) надання товару в розпорядження покупця або вказаної ним особи, в) здачі товару перевізникові або організації зв'язку. Обов'язок гаранта з передачі банківської гарантії також вважається виконаним в аналогічні моменти.
Суттєво те, що банківська гарантія, в кінцевому рахунку, підлягає передачі принципалом бенефіціару і використовується останнім, хоча принципал як власник гарантії може нікому її не передавати. Банківська гарантія передбачає зобов'язання гаранта не перед купують її принципалом, а безпосередньо перед бенефіціаром. Це дає привід для помилкової трактування угоди як договору комісії. Однак обидва розглянутих моменту, на думку Г.А. Аванесова, не змінюють суті угоди як договору купівлі-продажу. При цьому предметом договору купівлі-продажу може бути будь-яка річ, що перебуває в цивільному обороті і є власністю продавця.
Але з цим важко погодитися. Розглядаючи зміст принципу незалежності, ми дійшли висновку, що банківська гарантія не може бути визнана абстрактним зобов'язанням, оскільки для цього не володіє всіма необхідними ознаками, не є самостійним об'єктом цивільного обороту. Банківська гарантія породжує, перш за все, не речове, як вважає Г.А. Аванесова, а зобов'язальне правовідношення, з якого банк, інша кредитна установа або страхова організація (гарант) стають зобов'язаними на прохання іншої особи (принципала) сплатити кредитору принципала (бенефіціару) відповідно до умов дається гарантом зобов'язання грошову суму при представленні бенефіціаром письмової вимоги про її сплату. Дійсно, своєю незалежністю від правової підстави юридична природа банківської гарантії певною мірою близька зобов'язанням сплатити, вираженого у цінному папері. Однак з точки зору законодавства та практичного застосування цінним папером, а отже майном, таке зобов'язання визнано бути не може. У зв'язку з цим В.А. Бєлов умовно позначає банківську гарантію як "виконання, яке має режим цінного паперу" 62, що, однак, не може бути виправданням тлумачення угоди про видачу банківської гарантії як договору купівлі-продажу.
Чи може угоду про надання гарантії бути віднесено до категорії договорів на користь третьої особи? У відповідності зі ст.430 ГК РФ договором на користь третьої особи визнається договір, в якому сторони встановили, що боржник зобов'язаний зробити виконання не кредитору, а зазначеному або не вказаною в договорі третій особі, яка має право вимагати від боржника виконання зобов'язання на свою користь. При зовнішній схожості правового зв'язку учасників відносин по банківській гарантії, зумовленої присутністю третьої особи (бенефіціара), з правової моделлю договору на користь третьої особи угоду про надання гарантії не може бути віднесено до зазначеної категорії договорів. Зобов'язання гаранта за угодою з принципалом полягає у вчиненні дій щодо видачі (надання) банківської гарантії з певними умовами 63. Законодавство РФ не надає права бенефіціару вимагати від гаранта видачі гарантії, якщо в силу тих чи інших підстав бенефіціар своє зобов'язання не виконує. Право вимоги виникне у бенефіціара тільки на підставі зобов'язання банку-гаранта сплатити бенефіціару грошову суму за надання бенефіціаром письмової вимоги про її сплату.
У свою чергу, одностороннє зобов'язання банку-гаранта може бути визначено як угода, в якій виконання вручається третій особі - бенефіціару.
З урахуванням викладеного угоду про надання банківської гарантії слід розглядати в якості самостійного виду цивільно-правового договору, що є підставою для прийняття на себе банком-гарантом одностороннього зобов'язання з видачі банківської гарантії щодо виконання третій особі (бенефіціару) і опосередковують у зв'язку з цим відносини сторін.
На закінчення можна відзначити, що угода про надання банківської гарантії є договором консенсуальним (для його укладення досить досягнення угоди сторін про здійснення угоди, одягненого в письмову форму) і оплатним (за видачу банківської гарантії принципал сплачує гаранту винагороду) 64.
Ю.В. Петровський, крім того, називає угоду про надання банківської гарантії договором вільним, взаємоузгоджених і строковим.
Підводячи підсумок, слід зазначити, що будь-яка юридична конструкція передбачає встановлення певного балансу інтересів її учасників. Поява банківської гарантії як особливого способу забезпечення, що не має акцесорних характеру по відношенню до основного зобов'язання, обумовлено необхідністю посилення захисту інтересів бенефіціара, що підкреслюється законодавчо закріпленої незалежністю гарантії від договору між принципалом і бенефіціаром. Однак доводити незалежність гарантії до абсолюту, поширювати її в тому числі і на зобов'язання, на виконання якого гарантія була видана, здається неправильним. Подібна незалежність, яка не має законодавчого підтвердження, означала б встановлення в балансі інтересів явної переваги бенефіціара.
3.2 Виконання по банківській гарантії
З настанням передбаченого банківською гарантією гарантійного випадку (невиконання або неналежного виконання принципалом основного зобов'язання) бенефіціар набуває право вимоги по відношенню до гаранта. У залежності від обставин, при яких видається гарантія, і від взаємин сторін за основним договором, її умови можуть передбачати право бенефіціара негайно після настання гарантійного випадку отримати відшкодування, але можуть поставити виплату в залежність від будь-якої умови. Відповідно, як вище згадувалася, розрізняють гарантії на вимогу (безумовні гарантії) і умовні гарантії.
Гарантія на вимогу, що містить, разом з визначенням гарантійного випадку (невиконання поставки, неоплата переказного векселя тощо) зобов'язання "сплатити за першою вимогою", дає бенефіціару можливість односторонньо вирішити питання про реалізацію гарантії, і, таким чином, формальне право отримати виплату по гарантії, незалежно від наявності відповідного матеріального права (невиконання принципалом зобов'язання і виникнення у бенефіціара у зв'язку з цим збитків). Тому платіж банку по гарантії на вимогу не є свідченням визнання гарантом матеріального права бенефіціара на отримання такого платежу, але є лише виконанням формального зобов'язання 65. За таких умов не виключається можливість зловживання бенефіціаром наданим йому правом вимоги по відношенню до гаранта.
При умовній гарантії гарант може поставити своє виконання в залежність від виконання бенефіціаром якого-які умови або умов шляхом включення їх у текст гарантії. За своєю характеристикою ці умови можуть бути поділені на дві групи: що стосуються порядку виставлення претензії і стосуються безпосередньо її істоти.
Незважаючи на те, що по суті з умов гарантії очевидно наступ зобов'язання гаранта лише при невиконанні зобов'язання з боку основного боржника, бенефіціар при відсутності в тексті умовної гарантії відповідної застереження має законне право пред'явити гаранту вимогу, незалежно від звернення до основного боржника. Отже, таке застереження у значній мірі скорочує ризик необгрунтованих виплат бенефіціару.
Виплати по гарантії можуть бути також обумовлені виконанням якого-небудь конкретного вимоги, наприклад надання документів, що підтверджують факт невиконання боржником основного зобов'язання, факт заподіяння бенефіціару збитків. При наявності такого застереження банк-гарант отримує можливість за певних обставин відмовити бенефіціару у виплаті по гарантії, але і сам несе ризик відмови у відшкодуванні виплаченої по гарантії суми принципалом при зверненні до нього в порядку регресу (якщо банк справив виплати в порушення передбачених в гарантії умов ) 66. Крім того, у разі включення до тексту гарантії відповідної застереження, банк-гарант ризикує бути втягнутим в суперечку між бенефіціаром і принципалом у зв'язку з основним зобов'язанням.
Здійснення гарантом виплат грошових сум на користь бенефіціара є належним виконанням гарантом прийнятої на себе обов'язки 67. У зв'язку з цим при визначенні меж зобов'язання і відповідальності гаранта розмежовується саме зобов'язання гаранта (сплатити грошову суму, на яку видано гарантію) та відповідальність гаранта за невиконання або неналежне виконання такого зобов'язання (ст.377 ЦК України). У першому випадку обсяг виконуваного гарантом зобов'язання обмежується сумою, на яку видано гарантію. У другому випадку за загальним правилом відповідальність гаранта за порушення зобов'язання, що випливає з банківської гарантії, не обмежується розміром суми гарантії, якщо самої гарантією не встановлено інше. У тому числі до відповідальності гаранта підлягають застосуванню норми про відповідальність за грошовим зобов'язанням.
У зв'язку з викладеним помилковим видається думка, згідно з яким банківська гарантія - це зобов'язання банку виконати зобов'язання свого клієнта або відповідати за його невиконання в солідарному порядку. Різниця між точками зору на здійснення гарантом виплат по банківській гарантії як на виконання гарантом прийнятого на себе зобов'язання перед бенефіціаром і виконання гарантом зобов'язання принципала пояснимо на наступному прикладі 68.
Одним з видів банківських гарантій є гарантія відкриття імпортером акредитива на користь експортера. Гарантія цього типу теоретично могла б передбачати її реалізацію при настанні гарантійного випадку одним з наступних шляхів: а) банк відкриває акредитив на умовах контракту, як він це зробив би за наявності свого клієнта-імпортера, і виробляє з нього оплату проти експонованих товаророзпорядчих документів; б ) банк відшкодовує експортеру на його вимогу збитки, що виникли у зв'язку з неможливістю виконання через порушення умов контракту імпортером.
На практиці зобов'язання банку за гарантією завжди має грошовий характер і виконується тільки шляхом сплати певної грошової суми. Якщо допустити, що гарант бере на себе виконання зобов'язання принципала, то в разі його несправності гарант зобов'язаний своїми силами і за свій рахунок придбати предмет договору і передати його бенефіціару відповідно до умов договору (наприклад, за договором поставки). У більш широкому плані цей приклад можна поширити на будь-які зобов'язання, що мають своїм предметом індивідуально-визначені речі.
На відміну від відповідних норм ЦК РФ, що регулюють правовідносини у зв'язку з прийняттям поруки та допускають певну неточність у формулюваннях, норми про банківську гарантію досить чітко визначають здійснення гарантом виплат по банківській гарантії як виконання прийнятого на себе зобов'язання перед бенефіціаром.
З цією точкою зору не згоден В.А. Хохлов 69, який вважає, що платіж за гарантією є відповідальність як результат правопорушення принципала. Думка автора грунтується на наступних положеннях:
банківська гарантія може бути як односторонній, так і дво - чи багатостороннім правочином;
нормі ст.377 ЦК РФ про межі відповідальності гаранта перед бенефіціаром;
нормі ст.374 ЦК України про необхідність вказати при витребуванні гарантованих сум, у чому полягає порушення принципалом основного зобов'язання, на забезпечення якого видана банківська гарантія;
грошовій формі гарантії незалежно від того, в чому полягає основне зобов'язання.
Що стосується можливого визначення характеру відповідальності принципала і гаранта перед бенефіціаром як солідарної, необхідно пояснити наступне. Під солідарної відповідальністю згідно з ГК РФ мається на увазі, що кредитор має право пред'явлення вимоги про відповідальність за порушення зобов'язання до одного з боржників, незалежно від того, чи має боржник можливість задовольнити цю вимогу чи ні, спірне цю вимогу або безперечне і т.д.
Дійсно, якщо в гарантії не передбачено інше, бенефіціар має право пред'явити гаранту вимогу, незалежно від звернення до основного боржника. Однак відповідальність принципала і гаранта не може бути названа солідарною, оскільки підставою її виникнення стосовно кожного з осіб служать різні зобов'язання.
В.А. Бєлов, розглядаючи відповідні положення стосовно до поручительства, простежує деяку аналогію з вексельної відповідальністю: на єдиних умовах, викладених в будь-якому векселі, може бути прийнято кілька різних зобов'язань різними особами, кожна з яких буде відповідати перед останнім незалежно один від одного 70. У літературі відповідальність векселенадпісателей пропонується іменувати спільної. За деякими вилученням, це найменування може бути також застосоване до відповідальності принципала і гаранта перед бенефіціаром. А саме треба мати на увазі, що розмір зобов'язання гаранта, на відміну від зобов'язання принципала, обмежений сумою, вказаною в тексті банківської гарантії.
3.3 Право гаранта, який виконав зобов'язання, на регрес
У силу виконання гарантом прийнятого на себе зобов'язання перед бенефіціаром гарант набуває регресну вимогу до боржника, стає кредитором за регресною зобов'язанням.
У відповідності зі ст.379 ГК РФ право гаранта зажадати від принципала у порядку регресу відшкодування сум, сплачених бенефіціару по банківській гарантії, визначається угодою гаранта з принципалом, на виконання якого була видана банківська гарантія. Редакція даної статті ЦК РФ багатьма вченими визнається не зовсім вдалою, оскільки вона дозволяє зробити наступні висновки. Наприклад, А.Я. Максимович вважає, що "право регресної вимоги гаранта грунтується не безпосередньо на законі, а на угоді сторін - гаранта і принципала" 71. На думку Т.В. Богачевої, "вказівку на договірний характер регресного зобов'язання означає, що за відсутності такої угоди відповідальність принципала не наступає" 72. С.В. Сарбаш вказує, що можливість пред'явлення гарантом регресних вимог до принципала "надана гаранту за наявності договору з принципалом, де обумовлено це право" 73.
Проти такої позиції виступає В.В. Витрянский, справедливо вказує, що норма, яка міститься в ст.379 ГК РФ, не встановлює правила, за яким право гаранта на регресні вимоги до принципала виникає з угоди з останнім 74. Раніше М.М. Агарков, визначаючи безперечність наявності права регресу за відсутності спеціальної угоди, пояснював, що "відповідальність боржника перед кредитором встановлюється у всіх випадках, щоб зміцнити позицію кредитора, а зовсім не для створення необгрунтованої переваги одного боржника за рахунок іншого" 75.
Тут також доречно згадати слова А.Х. Гольмстена, відомого російського правознавця і педагога, який представив свій "Досвід побудови загального вчення про право регресу" в 1913 р. Зроблені А.Х. Гольмстеном висновки про заснування виникнення права регресу гранично ясно дозволяють спір, який ведеться в сучасній російській літературі з цього питання. Він пише: "Формальною підставою права регресу є prima fasie закон, а потім і договір. Регрес, як зобов'язання, є зобов'язання ex lege. Право регресу за наявності певних умов виникає на підставі закону; для виникнення його активного прояву волі не потрібно - воно необхідне лише для здійснення його. Але норма, закон, який бере участь в породженні права регресу, ні в римському праві, ні в сучасних кодифікаціях не є загальною нормою, що обіймає всі різновиди права регресу. Але таке відхилення законодавця від прямої і певної формулювання права регресу справі не шкодить ; завдяки цьому все-таки не можна сказати, що немає норми, яка визначає право регресу. Коли ми говоримо, що для виникнення відомого права необхідна відповідна норма, то цим зовсім не сказано, що норма повинна бути ad hoc формульована; цей закон може бути законом виводимо ; таким в багатьох випадках і є закон, на якому грунтується право регресу "76.
Таким чином, відсутність угоди між гарантом і принципалом, що передбачає право гаранта на відшкодування понесених ним витрат у зв'язку з виконанням банківської гарантії, не означає відсутність такого права у гаранта, оскільки воно має своєю основою положення закону. У той же час коли в п.1 ст.379 ГК РФ вказується, що "право гаранта зажадати від принципала у порядку регресу відшкодування сум, сплачених бенефіціару по банківській гарантії, визначається угодою гаранта з принципалом", маються на увазі порядок реалізації зазначеного права, межі зобов'язання принципала перед гарантом, терміни здійснення принципалом виплат на користь гаранта, форма здійснення розрахунків та ін 77.
Слід визнати, що формулювання ст.379 ЦК РФ не зовсім вдала, у зв'язку з цим необхідно погодитися з думкою Г.А. Аванесова, яка вважає за можливе внести зміни до даної статті, що передбачають право регресної вимоги гаранта до принципала незалежно від угоди про це, за аналогією з правами поручителя, який виконав зобов'язання 78.
Це виправдано і тим, що Уніфіковані правила для договірних гарантій і гарантій на вимогу залишають право гаранта на регрес за межами свого регулювання.
Зазначений період може бути певною мірою компенсовано шляхом внесення в угоду між гарантом і принципалом умови про забезпечення можливого регресної вимоги гаранта. Звичайною практикою банківської є прийняття принципалом на себе зобов'язання підтримувати на розрахунковому рахунку, відкритому у гаранта, певний залишок грошових коштів і надання гаранту права безспірного списання коштів з розрахункового рахунку принципала в розмірі, еквівалентному сумі банківської гарантії, у разі здійснення гарантом платежу на користь бенефіціара .
Що стосується можливості забезпечення регресного зобов'язання заставою, поручительством і ін як умовного зобов'язання, стосовно якого невідомо, настане чи ні умова, з якою в майбутньому сторони пов'язували виникнення зобов'язання, наявність такої можливості представляється спірним.
Зупинимося на визначенні самого поняття регресу - самостійного зобов'язання, має свої підстави виникнення.
У зв'язку з цим дещо неточним є положення, сформульоване А.Х. Гольмстеном про те, що "регрес є зобов'язання побічна по відношенню до головного. Воно побічна в тому сенсі, що доповнює собою головне, є його наслідком і притому природним наслідком виконання головного". І далі: "Регрес є побічним зобов'язанням по відношенню до іншого, яке в свою чергу може бути пов'язане з третім, по відношенню до нього головним. Назвемо це третє основним зобов'язанням. Так, право регресу поручителя до боржника є побічна по відношенню до поручительства, а порука - придаткове по відношенню до зобов'язання, їм забезпеченому "79.
Що є підставою для винесення судження про неточність зазначеного визначення, запропонованого А.Х. Гольмстеном для тлумачення природи регресного зобов'язання?
Перш за все, регресне зобов'язання аж ніяк не доповнює собою інше зобов'язання. Якщо регресне зобов'язання виникає у зв'язку з виконанням регредіентом або регрессатом будь-якого іншого зобов'язання, то перше не доповнює другу, оскільки останнє до цього моменту припинилося виконанням. При цьому якщо визнати, що регресне зобов'язання є побічним і доповнює головне, то можна прийти до висновку, що право регресу входить до складу головного зобов'язання як його елемента. Це твердження спростовується самим А.Х. Гольмстеном. Він вказує, що регресне зобов'язання є природним наслідком виконання головного зобов'язання.
Факт сплати або отримання грошових коштів за рахунок регредіента або регрессата, що породжує виникнення регресного зобов'язання, є всього лише окремим випадком виникнення такого. Як приклад виникнення регресного зобов'язання з інших підстав можна привести наступний. Цесіонарій вимагає назад від цедента те, що він сплатив йому у зв'язку з передачею права вимоги, яке згодом було визначено як недійсна. Разом з тим Гольмстен, охарактеризувавши регресне зобов'язання як побічна по відношенню до головного, далі в роботі наводить приклади, що показують певну умовність такого визначення 80.
Таким чином, під правом регресу слід розуміти зобов'язання, в силу якого кредитор (регредіент) може вимагати від боржника (регрессата) сплати грошей, передачі речей або вчинення інших дій або внаслідок платежу третій особі за рахунок боржника або отримання від третьої особи боржником за рахунок кредитора , або внаслідок вчинення третьою особою дій, що покладає на боржника обов'язок повернення отриманого від кредитора 81.
Підставами виникнення права регресу можуть бути:
сплата третій особі регредіентом за рахунок регрессата;
отримання від третьої особи регрессатом за рахунок регредіента;
вчинення третьою особою дій, що покладає на регрессата обов'язок повернути регредіенту безпосередньо від нього отримане.
Перераховані вище факти мають, таким чином, правообразующее значення.
Крім розглянутого права гаранта зажадати від принципала у порядку регресу відшкодування сум, сплачених бенефіціару за банківською гарантією, з банківської гарантії можуть також випливати й інші випадки регресу.
Відповідно до п.1 ст.375 ГК РФ після отримання вимоги бенефіціара гарант повинен без зволікання повідомити про це принципала і передати йому копії вимоги з усіма відносяться до нього. Аналогічні за змістом норми містяться в Уніфікованих правилах по договірних гарантіях 1978 р. і в Уніфікованих правилах для гарантій за вимогою 1992 р. Порушення цієї умови може спричинити за собою втрату права регресу, якщо виявиться, що бенефіціар прийняв виконання не тільки від гаранта, але і від принципала. У цьому випадку гарант має право зажадати від бенефіціара повернення необгрунтовано одержаного.
3.4.Прекращеніе зобов'язань з банківської гарантії
У ст.378 ГК РФ визначено випадки, коли зобов'язання перед бенефіціаром припиняються. Ними є:
1) сплата бенефіціару суми, на яку видано гарантію;
2) закінчення визначеного в гарантії строку, на який вона видана;
3) відмова бенефіціара від своїх прав за гарантією і повернення її гаранту;
4) відмова бенефіціара від своїх прав за гарантією шляхом письмової заяви про звільнення гаранта від його зобов'язань.
При сплаті бенефіціару суми гарантії зобов'язання гаранта припиняються незалежно від того, повернута йому гарантія чи ні. Однак для запобігання повторної помилковою оплати пред'явленого вимоги по вже виконаної гарантії гаранту доцільно витребувати у бенефіціара зазначений документ з відміткою про виконання. Хотілося б відзначити, що закріплення цієї умови в законі дозволило б гаранту вжити заходів впливу до бенефіціара, не виконує це важливе положення.
Бенефіціар має право відмовитися від своїх прав за гарантією і або повернути гаранту гарантійне зобов'язання, або направити гаранту письмову заяву про звільнення його від зобов'язань. Дії бенефіціара в цьому випадку є односторонньою угодою, спрямованої на припинення зобов'язань за гарантією. Згоди гаранта в даному випадку не потрібно.
Гарант, якому стало відомо про припинення гарантії, повинен без зволікання повідомити про це принципала.
Незважаючи на те що перелік підстав припинення банківської гарантії, зазначений у ст.378 ГК РФ, є обмеженим, це не виключає застосування до банківської гарантії загальних правил припинення цивільно-правового зобов'язання.
В.В. Витрянский зазначає, що окремі спеціальні правила про припинення банківської гарантії вже включають в себе і деякі загальні підстави припинення цивільно-правового зобов'язання.
Наприклад, сплата бенефіціару гарантом суми, на яку видана банківська гарантія, означає належне виконання боржником свого зобов'язання, що визнається загальним підставою припинення будь-якого зобов'язання (п.1 ст.408 ГК РФ). Відмова бенефіціара від своїх прав за гарантією шляхом письмової заяви про звільнення гаранта від його зобов'язання може бути одночасно кваліфіковано як прощення боргу (ст.415 ЦК України).
Таким чином, слід погодитися з В.В. Витрянский, який вважає, що крім спеціальних підстав припинення банківської гарантії, передбачених у ст.378 ГК РФ, підставою припинення зобов'язань гаранта можуть служити також відступне (ст.409 ЦК України), залік зустрічної однорідної вимоги (ст.410 ЦК України), збіг боржника і кредитора в одній особі (ст.413 ЦК України), новація зобов'язання (ст.414 ЦК України) та інші.
Виняток становить лише така підстава припинення зобов'язання, як неможливість виконання (ст.416 ЦК України), яке не підлягає застосуванню до будь-якого грошовим зобов'язанням, включаючи і банківську гарантію, що забезпечує кредитний договір 82.
Отже, що стосується інших загальних підстав припинення цивільно-правового зобов'язання, то, виходячи зі змісту норм, їх встановлюють, видається, що ніщо не перешкоджає їх застосуванню і до зобов'язань, що випливають з банківської гарантії 83.
Таким чином, серед підстав, що тягнуть за собою припинення договору банківської гарантії, слід розглядати не тільки прямо перераховані в ст.378 ГК РФ, але і загальні підстави припинення грошових зобов'язань.
Висновок
Провівши комплексне дослідження правового регулювання банківського гарантії як способу забезпечення зобов'язання, сформулюємо наступні висновки:
1. Банківська гарантія є новим інститутом для російського законодавства, введеним в обіг з 1 січня 1995 р. Проте, на наш погляд, не можна говорити про абсолютну новизну даного правового засобу для вітчизняної правозастосовчої та банківської практики.
Згадка про банківські гарантійних операціях стосовно внутрішньодержавної торгівлі зустрічається тільки в літературі початку - середини 20-х рр.. XX ст. (У період дії нової економічної політики).
У 50 - 60-і рр.. XX ст. в роботах радянських вчених, присвячених проблематиці міжнародного приватного права, банківська гарантія розглядалася як особливий різновид поруки.
З урахуванням викладеного очевидно, що витоки банківської гарантії в її сьогоднішньому змісті і розумінні виявляються у практиці банківських гарантійних операцій в період нової економічної політики в середині 20-х рр.. минулого століття.
В даний час в законодавстві РФ правовідносини у зв'язку з видачею банківської гарантії регулюються за допомогою норм ЦК РФ, нормативними актами Центрального банку РФ (Банку Росії). Норми ГК РФ закріплюють тільки основоположні принципи, відповідно до яких здійснюється практичне застосування банківської гарантії.
У внутрішньодержавному і в зовнішньоторговельному комерційному обороті велика роль відводиться документам, виданим МТП.
Згідно ст.368 ГК РФ в силу банківської гарантії банк, інша кредитна установа або страхова організація (гарант) дають на прохання іншої особи (принципала) письмове зобов'язання сплатити кредитору принципала (бенефіціару) відповідно до умов дається гарантом зобов'язання грошову суму при представленні бенефіціаром письмової вимоги про її сплату.
Правова природа даного способу забезпечення зобов'язань може бути розкрита тільки за допомогою дослідження найбільш істотних (відмінних) рис банківської гарантії.
Вони полягають у наступному.
По-перше. Банківська гарантія є в письмовій формі одностороннє зобов'язання, відповідно до якого гарант зобов'язується сплатити бенефіціару-кредитору за забезпечуваному гарантією зобов'язанням певну грошову суму.
По-друге. Право бенефіціара щодо гаранта може бути реалізовано тільки шляхом пред'явлення письмової вимоги, яке повинно відповідати умовам, передбаченим самої банківською гарантією.
По-третє. Гарантія - оплатне зобов'язання, при цьому за видачу банківської гарантії принципал сплачує гаранту певну винагороду. Розмір винагороди, термін його виплати та інші відомості про нього, як правило, носять строго конфіденційний характер. Однак і в тому випадку, коли розмір і термін сплати банківської гарантії не зазначена в угоді між гарантом і принципалом, це не може служити підставою для відмови гаранта в задоволенні вимог бенефіціара.
По-четверте, банківська гарантія ніяк не залежить від основного зобов'язання. Законодавець дуже чітко формулює цю обставину.
По-п'яте, банківська гарантія, як правило, безвідкличні, якщо в ній не передбачено інше.
По-шосте, що належить бенефіціару за банківською гарантією право вимоги до гаранта не може бути передано іншій особі, якщо в гарантії не передбачено інше (ст.372 ЦК України).
По-сьоме, банківська гарантія, згідно ст.373 ЦК, набирає чинності з дня її видачі, якщо в гарантії не передбачено інше.
По-восьме, банківська гарантія обмежена сплатою певної грошової суми, на яку вона видана (п.1 ст.377 ГК РФ).
Нарешті, дев'яте, якщо можна так висловитися, "властивість" банківської гарантії, що полягає у наданні певних вимог по ній.
4. У міжнародній практиці виділяють наступні особливості банківських гарантій, що характеризують їх види.
1). Гарантія може видаватися або на користь контрагента принципала (пряма гарантія), або на користь банку, що обслуговує контрагента (гарантія за посередництвом банку).
2). У відповідності з характером зобов'язання різняться:
гарантія твердої пропозиції товару;
гарантія платежу (форма такої гарантії розроблена прецедентами у міжнародній практиці. Гарантія носить характер незалежного договору з обмеженою відповідальністю гаранта);
гарантія поставок (гарант виплачує вигодонабувачу грошову суму в рахунок непоставлених / недопоставлених принципалом товарів);
гарантія надання, наприклад, товару;
гарантія повернення фінансових платежів;
податкові, судові, митні гарантії.
3) Банківські гарантії поділяються також на умовні і на першу вимогу.
У російському законодавстві сьогодні перевага віддається умовної гарантії, що випливає з сенсу ч.1 ст.374 ГК РФ: вимога бенефіціара про сплату грошової суми по банківській гарантії без потрібних документів або документів, що не відповідають умовної гарантії, є підставою для відмови у задоволенні вимог бенефіціара . Останній також зобов'язаний вказати, у чому виразилося і полягає порушення принципалом основного зобов'язання. Стаття 374 ЦК РФ більшою мірою стосується умовної гарантії, в загальній ж формулюванні ГК РФ сприйняв найбільш зручну в практичному відношенні форму - гарантію на першу вимогу, за якою гарант здійснює платіж проти простої вимоги бенефіціара без подання судового рішення, винесеного проти принципала, або іншого докази, що свідчить про неналежне виконання. При цьому гарант має право відмовити в задоволенні вимог бенефіціара, якщо вони не відповідають гарантії або пропущений термін гарантії, про що гарант попереджає кредитора.
5. Зміст угоди принципала (боржника) і гаранта про видачу банківської гарантії визначається за їх взаємною згодою. Одним з найбільш важливих умов є умова про порядок виплати та обсязі винагороди, що підлягає виплаті принципалом гаранту.
Наступним дуже важливою умовою, що підлягають узгодженню між принципалом і гарантом, є умова про можливість або неможливість регресної вимоги гаранта до принципала в разі виплати їм грошей бенефіціару.
Поряд із закріпленням права гаранта на регресну вимогу угоді про видачу банківської гарантії гарант і принципал повинні вирішити питання про можливість або неможливість витребування гарантом від принципала відшкодування сум, сплачених бенефіціару не відповідно до умов гарантії або за порушення зобов'язань гаранта перед бенефіціаром (п.2 ст.379 ЦК).
Інші умови угоди між принципалом і гарантом можуть стосуватися:
визначення зобов'язання, в забезпечення виконання якого видається гарантія;
встановлення розміру суми, що підлягає виплаті;
відзивним чи безвідкличним видається гарантії;
строку, на який видається гарантія;
документів, при поданні яких гарантом повинна проводитися виплата;
відповідальності сторін за порушення умов угоди та ін
Форма угоди між гарантом і принципалом підпорядковується загальним нормам про форму угод. Оскільки гарантами можуть виступати лише банки, кредитні установи та страхові організації, які є юридичними особами, всі їхні угоди з принципалами повинні відбуватися в простій письмовій формі (ст.161 ЦК). Порушення простої письмової форми не тягне недійсності угоди між гарантом і принципалом і впливає на юридичну долю банківської гарантії. Банківська гарантія дійсна навіть у тих випадках, коли вона видана на підставі усної прохання принципала в силу того, що видача банківської гарантії є одностороння угода, яка породжує одностороннє зобов'язання гаранта.
6. Виконання зобов'язань, що випливають з банківської гарантії, починається з моменту пред'явлення гаранту бенефіціаром вимоги про сплату грошової суми по банківській гарантії. Вимога має бути представлено гаранту в письмовій формі з додатком зазначених в гарантії документів. У вимозі або в додатку до нього бенефіціар повинен вказати, у чому полягає порушення принципалом основного зобов'язання, на забезпечення якого видана гарантія (п.1 ст.374 ЦК).
Припинення зобов'язань гаранта перед бенефіціаром відбувається з наступних підстав (п.1 ст.378 ЦК):
1) сплата бенефіціару суми, на яку видано гарантію;
2) закінчення визначеного в гарантії строку, на який вона видана;
3) відмова бенефіціара від своїх прав за гарантією і повернення її гаранту;
4) відмова бенефіціара від своїх прав за гарантією шляхом письмової заяви про звільнення гаранта від його зобов'язань.
Також дослідження даної теми дозволило сформулювати наступні пропозиції щодо вдосконалення чинного законодавства у даній сфері.
По-перше, у Цивільному кодексі України врегульовані питання, пов'язані лише з наданням банківських гарантій, що є штучним обмеженням. Такі гарантії можуть надавати лише кредитні установи та страхові компанії. На практиці і інші організації можуть укладати угоди, ідентичні гарантійним, але їх правове становище у разі виникнення спору залишається недостатньо врегульованим. Тому слід врегулювати в законодавстві надання гарантій іншими організаціями.
2.Питання регулювання банківських гарантій у Цивільному кодексі України викладені дещо суперечливо. Договір про гарантії не прив'язаний до договору про позику між кредитором і позичальником, що робить становище гаранта невизначеним. До числа недоліків можна віднести те, що гарант зобов'язаний задовольнити вимогу безвідносно виконання зобов'язань з боку позичальника, у гаранта немає прямого права вимагати від позичальника виконання своїх зобов'язань і у гаранта немає однозначного права вимагати від кредитора відмовитися від звернення за гарантією, якщо йому повернули позику.
Для ефективного функціонування даного інституту дуже важливо захистити самого гаранта. Жодна програма гарантій не почне працювати до тих пір, поки гарант не буде впевнений у своїй правовий захист у відносинах з кредитором, наприклад, у випадках, коли вимога на виплату гарантії надходить тоді, коли відмови позичальника від погашення позики не було і в помині . Крім того, гарант повинен бути впевнений, що у нього є закріплене законом право регресу по відношенню до позичальника, який відмовився від погашення позики, змушуючи тим самим гаранта залагоджувати питання про збитки з кредитором. Відповідно, і мале підприємство, що бере участь в операції з гарантією, має бути впевнена, що його права захищені законом і що воно не укладає договір, який може поставити його на межу банкрутства.
3. Як вказується в п.2 ст.375 ГК РФ, гарант повинен проявити розумну дбайливість, щоб встановити, чи відповідає вимога бенефіціара та додані до нього документи умовам гарантії. Аналогічну за змістом норму містить також ст.9 Уніфікованих правил: всі документи, які надаються згідно з гарантією, повинні бути перевірені гарантом з належною увагою, для того щоб визначити, чи відповідають вони за зовнішніми ознаками умовам гарантії.
Порівняння зазначених норм виявляє ще одну важливу деталь, на яку поставлено акцент в Уніфікованих правилах: відповідність поданих бенефіціаром документів умовам гарантії має визначатися за зовнішніми ознаками. Саме такий метод проведення перевірки гарантом представлених документів узгоджується з принципом незалежності банківської гарантії, оскільки в іншому випадку гарант може навмисне або в силу омани перейти від зовнішнього зіставлення до аналізу змісту вимоги бенефіціара та доданих до неї документів і далі - до дослідження фактичних відносин між бенефіціаром і принципалом за основним договором.
У зв'язку з цим обгрунтованим виглядає думка про необхідність внести зміни до п.2 ст.375 ГК РФ. Норма цього пункту після слів "додані до нього документи" може бути доповнена словами "За зовнішніми ознаками" і далі за текстом без змін. Таке доповнення, на нашу думку, є більш точним.
4. Відсутність угоди між гарантом і принципалом, що передбачає право гаранта на відшкодування понесених ним витрат у зв'язку з виконанням банківської гарантії, не означає відсутність такого права у гаранта, оскільки воно має своєю основою положення закону. У той же час коли в п.1 ст.379 ГК РФ вказується, що "право гаранта зажадати від принципала у порядку регресу відшкодування сум, сплачених бенефіціару по банківській гарантії, визначається угодою гаранта з принципалом", маються на увазі порядок реалізації зазначеного права, межі зобов'язання принципала перед гарантом, терміни здійснення принципалом виплат на користь гаранта, форма здійснення розрахунків та ін
Слід визнати, що формулювання ст.379 ЦК РФ не зовсім вдала, у зв'язку з цим необхідно погодитися з думкою Г.А. Аванесова, яка вважає за можливе внести зміни до даної статті, що передбачають право регресної вимоги гаранта до принципала незалежно від угоди про це, за аналогією з правами поручителя, який виконав зобов'язання.
Це виправдано і тим, що Уніфіковані правила для договірних гарантій і гарантій на вимогу залишають право гаранта на регрес за межами свого регулювання.
Список джерел
Конституція Російської Федерації (ухвалена всенародним голосуванням 12 грудня 1993) (в ред.30.12.2010) / / Російська газета, 1993, 25 грудня.
Цивільний кодекс Російської Федерації (частина перша) від 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. від 27.12.2009, із змінами. Від 08.05.2010) / / "Російська газета", N 238-239, 08.12.1994.
Цивільний кодекс Російської Федерації (частина друга) "від 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. від 17.07.2009, із змінами. Від 08.05.2010) / /" Збори законодавства РФ ", 29.01.1996, N 5, ст. 410; "Російська газета", N 131п, 20.07.2009.
Інструкція Зовнішторгбанку СРСР від 25.12.1985 N 1 (ред. від 05.02.1991) "Про порядок здійснення банківських операцій по міжнародних розрахунках" / / "Інструкція Зовнішторгбанку СРСР N 1 від 25 грудня 1985 р. про порядок вчинення банківських операцій по міжнародних розрахунках" ; М., "Фінанси і статистика", 1986.
Уніфіковані правила по договірних гарантіях (Публікація Міжнародної Торгової Палати N 325) (Додаток N 23 до інструкції Внешторгбанка СРСР від 25.12.1985 N 1) (ред. 1978 року)
Акти, що втратили силу
Цивільний кодекс РРФСР 1922 / / СУ РРФСР ", 1922, N 71, ст.904
Цивільний кодекс РРФСР 1962 "Відомості ВР УРСР, 1964, N 24, ст.406
Основи цивільного законодавства Союзу РСР і республік 1991 р. / / "Відомості СНР і ЗС СРСР", 1991, N 26, ст.734
Акти судової влади
Постанова Президії ВАС РФ від 27 лютого 2001 р. N 6437/00 Позовні вимоги про визнання недійсними гарантії банку і гарантійного листа, виданих на виконання договору, а також договору поступки вимоги задоволені правомірно, тому що відсутність в гарантійному документі терміну, на який видана гарантія , дозволяє вважати зобов'язання невознікшім / / "Вісник ВАС РФ", 2001, N 7
Визначення ВАС РФ від 04.05.2007 N 4208/07 у справі N А40-80337/05-42-643 У передачі справи за позовом про стягнення заборгованості по банківській гарантії, виданої в забезпечення належного виконання зобов'язань за договором підряду, відсотків за користування чужими грошовими засобами для перегляду в порядку нагляду відмовлено, так як суди, відмовляючи в позові, обгрунтовано виходили з того, що бенефіціаром не були представлені гарантові документи, передбачені умовами гарантії і необхідні для здійснення платежу / / Вісник ВАС РФ. 2007. № 5
Постанова Президії ВАС РФ від 11.03.1997 N 5710/96 Справа в частині основного позову іноземної юридичної особи про стягнення з банку-гаранта гарантійної суми, відшкодування збитків від невиконання зобов'язань гарантом і витрат на оплату юридичних послуг направлено на новий розгляд у зв'язку з неповним дослідженням судом обставин справи. / / Вісник ВАС РФ. 1997. N 6. С.82.
3.4 Інформаційний лист Президії ВАС РФ від 15.01.1998 N 27 "Огляд практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням норм Цивільного кодексу Російської Федерації про банківську гарантію" / / "Вісник ВАС РФ", N 3, 1998
Література
Аванесова Г.А. Банківська гарантія в міжнародній торгівлі / / Господарство право. 1998. N 9. С.51.
Агарков М.М. Зобов'язання за радянським цивільному праву: У 2 т. Т.1 / / Вибрані праці з цивільного права. М.: ЦентрЮрІнфор, 2002. С.442.
Антропцева І.О. Банківська гарантія як банківська операція і спосіб забезпечення виконання зобов'язань / / Банківське право. 2010. N 1. С.30 - 31.
Бабанін В.А., Вороніна Н.В. Порука і банківська гарантія: особливості правового регулювання забезпечення виконання зобов'язань / / Законодавство і економіка, 2005, NN 11, 12
Бєлов В.А. Поручительство: Досвід теоретичної конструкції та узагальнення арбітражної практики / / Право і держава. 2009. № 10 С.86 - 89
Бєлов В.А. Нові способи забезпечення виконання банківських зобов'язань / / Бізнес і банки. 1997. N 45. С.1 - 2; N 46. С.5.
Бірюкова Л.А. Про абстрактності банківської гарантії / / цивілістична практика: Інформаційний бюлетень. Вип.5. Єкатеринбург, 2002. С.66 - 73.
Брагінський М.І. Зобов'язання і способи їх забезпечення: неустойка, застава, поручительство, банківська гарантія (коментар до нового ЦК Російської Федерації). М., 1995. С.74 - 75.
Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право: Загальні положення. М.: Статут, 1997. С.481 - 482.
Буркова А.Ю. Договір про видачу банківської гарантії і його забезпечення / / Банківське право ", 2007, N 1
Валютні відносини в зовнішній торгівлі СРСР: Правові питання / Предисл. М.І. Свєшнікова; Під ред. А.Б. Альтшулера. М.: Междунар. отн., 1968. С.138
Вершинін С.М. Особливості видачі банківської гарантії в законодавстві Російської Федерації / / Банківське право ", 2007, N 2
Витрянский В.В. Договірне право (загальні положення). М.: Статут, 1997. С.473 - 474.
Валютні відносини в зовнішній торгівлі СРСР: Правові питання. С.311 - 318.
Цивільний кодекс Російської Федерації. Частина перша: Науково-практичний коментар / Відп. ред. Т.Є. Абова, О.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолін. М., 1996. С.570, 573 - 574.
Цивільне право: Підручник: У 2 ч. Ч.1.3-е вид., Перераб. і доп. / Под ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 1998. С.612.
Голишев В.Г. Банківська гарантія: деякі питання правової природи / / Банківське право, N 2, 2003
Гонгало Б.М. Забезпечення виконання зобов'язань. - М., 2009.
Цивільне право: Підручник. Ч.1. / Под ред. Григор'єва І.О. Спб.: ТЕИС, 2006. С.532.
Цивільний кодекс РФ. Ч.1: Науково-практичний коментар. / Під ред.А.Н. Мозоліна - М., 2009. С.579.
Цивільне право: Підручник: У 2 ч. Ч.1 / За ред. А.Г. Калпин, А.І. Масляєва. М., 2002. С.436.
Цивільне право Зобов'язальне право: Підручник: у 4 т. / В.В. Витрянский, В.С. Їм, С.М. Корнєєв та ін; під ред. Е.А. Суханова.3-е вид., Перераб. і доп. М.: Волтерс Клувер, 2008. Т.3.800
Гольмстен А.Х. Досвід побудови загального вчення про право регресу / / Юридичні дослідження та статті. СПб.: Тип. М. М. Стасюлевича, 1913. С.157 - 186.
Еремичева І.І., Єрмаков С.Л. Правове регулювання та види банківської гарантії / / Право і економіка ", N 12, 2003. С.23
Еремичева І.І., Єрмаков С.Л. Банківська гарантія як спосіб забезпечення виконання зобов'язань: еволюція і перспективи / / Право і економіка, N 10, 2003
Єфімова Л.Г. Банківська гарантія: поняття і практична застосовність / / Господарство право. 1996. N 3.
Завидів Б.Д. Основні ідеї, недоліки і новації загальних положень про договір / / УПС КонсультантПлюс. 2007.
Зикін І.С. Зовнішньоекономічні операції: Право і практика. М.: Междунар. отн., 1994. С.237.
Коментар до Цивільного кодексу РРФСР / Под ред. С.Н. Братуся, О.Н. Садикова. М., 1982. С.249.
Коментар судово-арбітражної практики / За ред. В.П. Кузнєцової. - М., 1997. Вип.4. С.105 - 112
Кузнєцова Л.В. Незалежність банківської гарантії / / Право і економіка ", 2008, N 5
Лунц Л.А. Курс міжнародного приватного права: Особлива частина. М., 1975. С.341 - 343.
Львова Є.С. Банківські гарантії: проблеми, що випливають із законодавства або судової практики? / / Банківське право. 2010. N 1. С.26 - 27.
Міжнародне приватне право. СБ документів. М.: БЕК, 1997. С.633 - 640.
Міжнародне приватне право: Сучасні проблеми. / Под ред. Чистякова В.К. - М., 2008. С.398 - 399.
Меломед А. Банківська гарантія - новий інститут в російському законодавстві / / Відомості Верховної Ради. 1995. N 7. С.13.
Нам К. Сутність гарантійних зобов'язань у договорі купівлі-продажу / / Господарство право. 1997. N 8 - 9. С.156 - 160, 130 - 133.
Павлодский Є.А. Забезпечення виконання зобов'язань поручительством / / Закон. 1995. N 5. С.25.
Павлович Я.А. Незалежні документарні зобов'язання: Науково-практичне видання. М.: Волтерс Клувер, 2006.160 с.
Петровський Ю.В. Банківська гарантія в російському цивільному праві: Дис. канд. юрид. наук. Єкатеринбург: Изд-во Урал. держ. юрид. акад., 2001.
Постатейний коментар до ч.1 ЦК РФ / Під ред. О.Н. Садикова. М., 1999. С.625.
Сарбаш С.В. Забезпечення виконання кредитних зобов'язань / / Закон. 1997. N 2. С.96.
Світ Ю.П. Про застосування банківської гарантії в цивільному обороті / / Закони Росії: досвід, аналіз, практика ", 2006, N 12
Станкевич А.В. Угода про видачу банківської гарантії: проблеми теорії і практики / / Журнал російського права ", 2006, N 1
Хохлов В.А. Відповідальність за порушення договору з цивільного права. Тольятті: Вид-во Волж. держ. ун-ту. 1997. С.171 - 172.
Шиша А.А. Банківська гарантія: Досвід економічного та юридичного аналізу / / Кредит і планове господарство. 1925. N 4. С.18 - 26.
Шликов В.С. Деякі аспекти застосування банківської гарантії в митній сфері / / Банківське право. 2009. N 6. С.30 - 32.
Шмиттгофф К.М. Експорт: Право і практика міжнародної торгівлі / Пер. з англ. К.М. Шмиттгофф; Відп. ред. А.С. Комаров. М.: Юрид. лит., 1993. С.320 - 321.
Ципкин М. Акцептно-гарантійні операції та їх можливе застосування в практиці радянських банків / / Кредит і планове господарство. 1927. N 1 - 2. С.83 - 87.
Юдельсон К.С. Основні проблеми права регресу в радянському цивільному праві / / Учений. тр. ВИЮН. Вип.9. М.: Юрид. вид-во МЮ СРСР, 1947. С.189.
1 Див: Гонгало Б.М. Вчення про забезпечення зобов'язань. Питання теорії та практики; Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. Загальні положення (Книга 1). Статут, 2001; Ем В.С. Цивільне право. Т. II. Напівтім. 1 / За ред. доктора юридичних наук, професора Є.А. Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2004; Бєлов В.А. Нові способи забезпечення виконання банківських зобов'язань / / Бізнес і банки. 1997. У листопаді. N 46 (368). С. 5; Бєлов В.А. Порука. Досвід теоретичної конструкції узагальнення арбітражної практики. М.: ЮрІнфорР, 1998; Павлодский Є.А. Забезпечення виконання зобов'язань поручительством / / Закон. 1995. N 5; Сарбаш С.В. Забезпечення виконання кредитних зобов'язань / / Закон. 1997. N 2; Еремичева І.І., Єрмаков С.Л. Банківська гарантія як спосіб забезпечення виконання зобов'язання: еволюція і перспективи / / Право і економіка. 2003. N 10; Голишев В.Г. Банківська гарантія: деякі питання правової природи / / Банківське право. 2003. N 2.
2 Російська газета, 1993, 25 грудня
3 Російська газета, N 238-239, 08.12.1994.
4 Збори законодавства РФ ", 29.01.1996, N 5, ст. 410;" Російська газета ", N 131п, 20.07.2009.
5 Детальніше про гарантію див.: Нам К. Сутність гарантійних зобов'язань у договорі купівлі-продажу / / Господарство право. 1997. N 8 - 9. С. 156 - 160, 130 - 133.
6 Див: Бірюкова Л.А. Про абстрактності банківської гарантії / / цивілістична практика: Інформаційний бюлетень. Вип. 5. Єкатеринбург, 2002. С. 66 - 73.
7 Див: Шиша А.А. Банківська гарантія: Досвід економічного та юридичного аналізу / / Кредит і планове господарство. 1925. N 4. С. 18 - 26.
8 Див: Ципкин М. Акцептно-гарантійні операції та їх можливе застосування в практиці радянських банків / / Кредит і планове господарство. 1927. N 1 - 2. С. 83 - 87.
9 Див: Шиша А.А. Указ. соч. С. 18 - 21.
10 Цивільний кодекс РРФСР 1922 / / СУ РРФСР ", 1922, N 71, ст. 904
11 Див: Шиша А.А. Указ. соч. С. 22.
12 Коментар до Цивільного кодексу РРФСР / Под ред. С.Н. Братуся, О.Н. Садикова. М., 1982. С. 249.
13 Цивільний кодекс РРФСР 1962 "Відомості ВР УРСР, 1964, N 24, ст. 406
14 Див: СП СРСР. 1965. N 21. Ст. 156.
15 Основи цивільного законодавства Союзу РСР і республік 1991 р. / / "Відомості СНР і ЗС СРСР", 1991, N 26, ст. 734
16 Інструкція Зовнішторгбанку СРСР від 25.12.1985 N 1 (ред. від 05.02.1991) "Про порядок здійснення банківських операцій по міжнародних розрахунках" / / "Інструкція Зовнішторгбанку СРСР N 1 від 25 грудня 1985 р. про порядок вчинення банківських операцій по міжнародних розрахунках "; М.," Фінанси і статистика ", 1986.
17 "Уніфіковані правила по договірних гарантіях" (Публікація Міжнародної Торгової Палати N 325) (Додаток N 23 до інструкції Внешторгбанка СРСР від 25.12.1985 N 1) (ред. 1978 року).
18 Інформаційний лист ВАС РФ від 20.05.1993 N С-13/ОП-167 "Про окремі рекомендаціях, прийнятих на нарадах з судово - арбітражної практиці" / / "Вісник ВАС РФ", N 6, 1993
19 Цивільний кодекс Російської Федерації. Частина перша: Науково-практичний коментар / Відп. ред. Т.Є. Абова, О.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолін. М., 1996. С. 570, 573 - 574.
20 Див: Цивільне право: Підручник: У 2 ч. Ч. 1. 3-тє вид., Перераб. і доп. / Под ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 1998. С. 612.
21 Див: Гонгало Б.М. Забезпечення виконання зобов'язань. С. 136 - 137.
22 Див: Бєлов В.А. Поручительство: Досвід теоретичної конструкції та узагальнення арбітражної практики. С. 86 - 89.
23 Павлодский Є.А. Забезпечення виконання зобов'язань поручительством / / Закон. 1995. N 5. С. 25.
24 "Конвенція Організації Об'єднаних Націй про незалежні гарантії та резервні акредитиви" (Прийнята 11.12.1995 Резолюцією 50/48 на 50-ій сесії Генеральної Асамблеї ООН) / / На російською мовою Конвенція була опублікована у виданні: Міжнародне приватне право. СБ документів. М.: БЕК, 1997. С. 633 - 640.
25 За станом на 1 січня 2010
26 Валютні відносини у зовнішній торгівлі СРСР: Правові питання / Предисл. М.І. Свєшнікова; Під ред. А.Б. Альтшулера. М.: Междунар. отн., 1968. С. 138 (автор гол. V "Документарне інкасо та акредитиви у розрахунках з країнами, що розвиваються і розвиненими капіталістичними країнами" - Л. Б. Волков).
27 Лунц Л.А. Курс міжнародного приватного права: Особлива частина. М., 1975. С. 341 - 343.
28 Зикін І.С. Зовнішньоекономічні операції: Право і практика. М.: Междунар. отн., 1994. С. 237.
29 Там же. С. 405 - 406.
30 См.: Goldman B. La lex mercatoria dans les contracts et L'arbitrage internationaux: Realite et perspectives / / J. droit intern. 1979. N 3. P. 475 - 505.
31 См.: Berger Klaus Peter. The Lex Mercatoria Doctrine and the Unidroit Principles of International Commercial Contracts / / Law and Policy in International Business. 1997. N 28 (4) Summer. P. 956.
32 Міжнародне приватне право: Сучасні проблеми. С. 398 - 399.
33 На дану обставину, зокрема, вказував В.В. Витрянский. Див у кн.: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право: Загальні положення. М.: Статут, 1997. С. 475.
34 Петровський Ю.В. Банківська гарантія в російському цивільному праві. С. 18 - 21. Див також: Аванесова Г.А. Банківська гарантія в міжнародній торгівлі / / Господарство право. 1998. N 9. С. 51.
35 Див: Постатейний коментар до ч. 1 ЦК РФ. М.: Контракт; ИНФРА-М, 1997. С. 620.
36 Див Витрянский В.В. Договірне право (загальні положення). М.: Статут, 1997. С. 473 - 474.
37 Див: Витрянский В.В. Указ. соч. С. 474 - 482.
38 Див: Брагінський М.І. Зобов'язання і способи їх забезпечення: неустойка, застава, поручительство, банківська гарантія (коментар до нового ЦК Російської Федерації). М., 1995. С. 74 - 75.
39 Див: Постанова Президії ВАС РФ від 11.03.1997 N 5710/96 Справа в частині основного позову іноземної юридичної особи про стягнення з банку-гаранта гарантійної суми, відшкодування збитків від невиконання зобов'язань гарантом і витрат на оплату юридичних послуг направлено на новий розгляд до зв'язку з неповним дослідженням судом обставин справи. / / Вісник ВАС РФ. 1997. N 6. С. 82.
40 см. Коментар судово-арбітражної практики. 1997. Вип. 4. С. 105 - 112
41 Див: Постатейний коментар до ч. 1 ЦК РФ / Під ред. О.Н. Садикова. М., 1999. С. 622.
42 Див: Цивільне право: Підручник. Ч. 1. Спб.: ТЕИС, 2000. С. 532.
43 Див: Меломед А. Банківська гарантія - новий інститут в російському законодавстві / / Відомості Верховної Ради. 1995. N 7. С. 13.
44 Див: Цивільне право. Ч. 1. Спб.: ТЕИС, 2000. С. 532.
45 Див: Витрянский В.В. Указ. соч. С. 479.
46 Петровський Ю.В. Банківська гарантія в російському цивільному праві: Дис. ... канд. юрид. наук. Єкатеринбург: Изд-во Урал. держ. юрид. акад., 2001.
47 Див: Постатейний коментар до ч. 1 ЦК РФ / Під ред. О.Н. Садикова. М., 1999. С. 625.
48 Див: Вісник ВАС РФ. 1997. N 4. С. 87.
49 Див Постатейний коментар до ч. 1 ЦК РФ / Під ред. О.Н. Садикова. М., 1999. С. 625.
50Еремичева І.І., Єрмаков С.Л. Правове регулювання та види банківської гарантії / / Право і економіка ", N 12, 2003.С.23
51 Єфімова Л.Г. Банківська гарантія: поняття і практична застосовність / / Господарство право. 1996. N 3.
52 Див: Визначення ВАС РФ від 04.05.2007 N 4208/07 у справі N А40-80337/05-42-643 У передачі справи за позовом про стягнення заборгованості по банківській гарантії, виданої в забезпечення належного виконання зобов'язань за договором підряду, відсотків за користування чужими грошовими коштами для перегляду в порядку нагляду відмовлено, так як суди, відмовляючи в позові, обгрунтовано виходили з того, що бенефіціаром не були представлені гарантові документи, передбачені умовами гарантії і необхідні для здійснення платежу / / Вісник ВАС РФ. 2007. № 5
53 Див: Шмиттгофф К. Експорт: Право і практика міжнародної торгівлі. С. 228.
54 Див: Валютні відносини у зовнішній торгівлі СРСР: Правові питання. С. 311 - 318.
55 Антропцева І.О. Банківська гарантія як банківська операція і спосіб забезпечення виконання зобов'язань / / Банківське право. 2010. N 1. С. 30 - 31.
56 Див: Шмиттгофф К. Експорт: Право і практика міжнародної торгівлі. С. 228.
57 Ю.В. Петровський другим елементом складного юридичного складу, грунтуючись на диспозитивності ст. 373 ГК РФ, називає договір. Див у кн.: Петровський Ю.В. Указ. соч. С. 94.
58 Див: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. С. 477.
59 Див: Постанова Президії ВАС РФ від 27 лютого 2001 р. N 6437/00 Позовні вимоги про визнання недійсними гарантії банку і гарантійного листа, виданих на виконання договору, а також договору поступки вимоги задоволені правомірно, тому що відсутність в гарантійному документі терміну, на який видана гарантія, дозволяє вважати зобов'язання невознікшім / / "Вісник ВАС РФ", 2001, N 7
60 Там же.
61 Див: Аванесова А.Г. Угода про надання банківської гарантії. С. 65 - 67.
62 Бєлов В.А. Нові способи забезпечення виконання банківських зобов'язань / / Бізнес і банки. 1997. N 45. С. 1 - 2; N 46. С. 5.
63 Станкевич А.В. Угода про видачу банківської гарантії: проблеми теорії і практики / / Журнал російського права ", 2006, N 1.С.49
64 Див: Петровський Ю.В. Указ. соч. С. 104 - 105.
65 Див: Шмиттгофф К.М. Експорт: Право і практика міжнародної торгівлі / Пер. з англ. К.М. Шмиттгофф; Відп. ред. А.С. Комаров. М.: Юрид. лит., 1993. С. 320 - 321.
66 Там же. С. 323 - 324.
67 Поряд з викладеним в літературі також зустрічається думка, згідно з яким гарант, виконуючи зобов'язання по банківській гарантії, несе відповідальність перед бенефіціаром. Див: Цивільний кодекс РФ. Частина перша: Науково-практичний коментар / Відп. ред. Т.Є. Абова, О.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолін. М.: БЕК, 1996. С. 625.
68 Львова Є.С. Банківські гарантії: проблеми, що випливають із законодавства або судової практики? / / Банківське право. 2010. N 1. С. 26 - 27.
69 Див у кн.: Хохлов В.А. Відповідальність за порушення договору з цивільного права. Тольятті: Вид-во Волж. держ. ун-ту. 1997. С. 171 - 172.
70 Див: Бєлов В.А. Поручительство: Досвід теоретичної конструкції та узагальнення арбітражної практики. М.: ЦентрЮрІнфор, 1998. С. 53 - 58.
71 Цивільний кодекс РФ. Ч. 1: Науково-практичний коментар. С. 579.
72 Цивільне право: Підручник: У 2 ч. Ч. 1 / За ред. А.Г. Калпин, А.І. Масляєва. М., 2002. С. 436.
73 Сарбаш С.В. Забезпечення виконання кредитних зобов'язань / / Закон. 1997. N 2. С. 96.
74 Див: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право: Загальні положення. М.: Статут, 1997. С. 481 - 482.
75 Агарков М.М. Зобов'язання за радянським цивільному праву: У 2 т. Т. 1 / / Вибрані праці з цивільного права. М.: ЦентрЮрІнфор, 2002. С. 442.
76 Гольмстен А.Х. Досвід побудови загального вчення про право регресу / / Юридичні дослідження та статті. СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1913. С. 157 - 186.
77 Див: Гонгало Б.М. Забезпечення виконання зобов'язань. С. 142 - 143.
78 Див: Аванесова Г.А. Угода про надання банківської гарантії. С. 70.
79 Гольмстен А.Х. Досвід побудови загального вчення про право регресу. С. 160 - 162.
80 Див у кн.: Гольмстен А.Х. Досвід побудови загального вчення про право регресу. С. 160 - 177.
81 Див: Юдельсон К.С. Основні проблеми права регресу в радянському цивільному праві / / Учений. тр. ВИЮН. Вип. 9. М.: Юрид. вид-во МЮ СРСР, 1947. С. 189.
82 Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право: Загальні положення. М.: Статут, 1998. С. 480 - 481.
83 Бабанін В.А., Вороніна Н.В. Порука і банківська гарантія: особливості правового регулювання забезпечення виконання зобов'язань / / Законодавство і економіка, 2005, NN 11, 12